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案情介绍 2008年11月1日23时许，犯罪嫌疑人杨某与田某在某烧烤店门前发生纠纷。离开后的田某感觉自己吃亏，便叫来隋某、任某二人帮忙。田某、隋某、任某三人手持削尖的铁管，朝已躲进烧烤店操作间内的杨某冲去。杨某未从操作间的侧门逃走，而是对冲进操作间的田某等人说:你们谁进来，我就捅死谁。”田某等三人毫不理会，还是往里冲，杨某便从操作间内拿起尖刀和菜刀对用铁管猛击自己的三人进行反击。其间，杨某还从田某的手中夺下了铁管。在双方打斗的过程中，田某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后经抢救无效死亡；隋某头部被砍伤，后经法医鉴定为轻伤；杨某头部、双手等处被打伤，后经法医鉴定为轻伤。 分歧意见 对于本案中犯罪嫌疑人杨某行为的定性，主要存在三种不同意见：第一种意见认为，本案属于互殴案件，杨某在案发前能够通过侧门逃走却不逃离，继而选择与对方打斗，主观上存在伤害对方身体的故意，造成一人死亡、两人轻伤，应构成故意伤害罪的结果加重犯。第二种意见认为，杨某面临正在进行的不法侵害，使用刀具反击的行为属于防卫行为，但造成一人死亡的结果明显超过必要限度，属于防卫过当，应构成故意伤害罪。第三种意见认为，杨某的行为属于对严重威胁自身安全的行凶暴力犯罪实施的特殊正当防卫，虽造成田某死亡，但并不构成防卫过当，故不涉嫌犯罪。 思考问题 1.行为人具有逃走可能性且事发前表露出伤害意图，是否影响防卫的成立？ 2.如何正确理解正当防卫的必要限度？ 3.特殊防卫权的适用范围如何界定？ 案例分析 一、正当防卫的成立条件 依据我国《刑法》第20条，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。一般认为，构成正当防卫必须具备五个方面的条件:一是在防卫起因上以不法侵害发生为前提；二是防卫人须具有防卫意图，即基于对不法侵害的明确认识，以制止不法侵害、保护合法权益为目的；三是防卫对象须是不法侵害者；四是防卫时间上不法侵害必须正在进行，而不是尚未开始或已经结束；五是防卫限度上要求防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。同时，我国刑法亦特殊防卫权进行了特别规定，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因而对严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫时，并不存在必要限度的要求。 二、行为人有逃走可能性且存在言语威胁时防卫意图的判断 本案中，犯罪嫌疑人杨某躲进的烧烤店操作间有一个侧门，其完全可以通过该门逃离来避免被殴打，但其并未选择逃离，且田某等人冲进操作间对其殴打前宣称“你们谁进来，我就捅死谁”，这是否反映其原本即有伤害田某等人的不法故意，从而缺乏防卫意图，以致本案应认定为一起互殴案件。笔者认为，该结论显然不妥。 一方面，正当防卫与紧急避险不同，后者属于两个法益之间的冲突，即所谓的“正对正”，从而刑法对其作出了“迫不得已”的条件限制，即在确实没有办法排除正在发生的危险时，才允许损害另一较小法益；而正当防卫是针对不法侵害的防卫，即所谓的“正对不正”，只要是出于对不法侵害的制止，刑法对防卫人是否还有其他手段避免不法侵害发生并未作出任何要求。故而，以杨某具有逃离可能性却并不逃离为由，否定其行为成立防卫的可能，显然是对正当防卫的法定条件附加了不当限制。 另一方面，杨某虽在拿刀砍刺田某等人前进行了言语威胁，声称“你们谁进来，我就捅死谁”，但这是在田某等人已经手持削尖的铁管冲进操作间情形下所作的言语表示，此时其人身安全已经面临重大威胁、田某等人的不法侵害已经发生，故而该言语威胁应视为制止不法侵害的正当手段，而非曲解为伤害田某等人的犯意之流露；且在该言语威胁时，杨某手中并无刀具，其是在田某等人不顾警告仍持铁管向其冲来后，才在操作间寻得刀具进行反击，由此亦可反映出其制止不法侵害以保护自身生命健康安全的防卫意图。 三、关于正当防卫必要限度的界定 犯罪嫌疑人杨某系在田某等人持铁管向其殴打的情况下才持刀反击，其行为在防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间上完全符合正当防卫的条件。然而，其持刀砍、刺的行为造成田某死亡，隋某、杨某轻伤的后果，这与正当防卫的限度要求是否符合易引起争议。对于正当防卫必要限度的判断标准，理论上存在不同学说，主要有基本相适应说、需要说、必需说、适当说。其中适当说是刑法理论的通说，其认为必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益性质和可能遭受的损害程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。 实践中，应结合不法侵害行为的危险程度、双方的人员数量对比、防卫者自身能力的强弱、现场的客观环境等进行综合判断。特别是对于必要限度的判定应基于防卫人的立场，充分考虑其当时当地所处的客观环境及判断能力。通常防卫人在面临正在发生的紧迫的不法侵害时，其在极度紧张、惊慌、恐惧之下，难以像旁观者那样事后基于理性的立场对不法侵害的手段、强度、损害等进行准确的判断，进而合理选择适当的防卫方式，以对侵害人造成尽量小的损害去实现制止不法侵害的目的。此种设想不仅脱离实际，违背一般普通人的正常情感思维且不利于最大限度地鼓励公民同违法犯罪作斗争，有悖正当防止制度设置的目的。本案中，杨某持刀捅刺的行为造成一人死亡、两人轻伤，而其本人因被殴打导致轻伤。从后果来看，杨某对他人造成的损害后果明显超过其本人被殴打所致的损害，然则是否可以依此断定其行为属于防卫过当呢。显然不能。杨某当时仅孤身一人，却面临田某等三人的围殴，且后者均手持削尖的铁管，通常即使三人赤手空拳的围殴亦极易引发人身的重大损害，何况使用尖头铁管进行殴打。可以说，当时杨某的身体健康乃至生命安全已处于极度危险之中，且其身处狭小的烧烤店操作间，更难以躲避此种危险，在此情况下，其临时拿起操作间内的刀具进行反抗，完全系制止不法侵害所需要，虽然造成死亡后果，亦与田某等人严重危及其人身安全的侵害手段及可能造成的损害程度相适应。 四、杨某的行为属于正当防卫，不构成犯罪 我国《刑法》第20条第3款对于特殊正当防卫进行了规定，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。田某等人手持削尖的铁管对杨某进行围殴，从双方人员力量对比、持械殴打可能产生的损害后果、现场相对封闭狭小的空间环境来看，田某等人殴打行为已经严重危及杨某的人身安全。故而，杨某持刀防卫，虽造成一人死亡、两人轻伤但不属于防卫过当，不构成犯罪。值得注意是，刑法对特殊正当防卫的范围虽列举了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害行为，但并非只要存在上述不法侵害即可行使特殊防卫权，该不法侵害必须属于严重危及人身安全的暴力犯罪，方可进行无过当防卫。因而，即使存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害，如果其不具有严重危及人身安全的暴力属性，依然存在超出必要限度、成立防卫过当的可能。 当前司法实践中较为普遍地存在着两种误区:一是如果双方事前存在纠纷和互殴，通常即认定双方均有不法侵害的故意，进而排除正当防卫的适用。然而即使案发之初存在互殴，仍然可能出现一方停止侵害或丧失侵害能力而另一方仍然继续加害等情形，此种条件下绝对排除正当防卫的适用无疑不利于法益保护。二是以结果作为判断是否正当防卫的标准。如果事后来看，不法侵害对防卫人造成的损害结果轻微，而防卫人对侵害人却成了重伤或死亡的重大损害，则通常会被认定为防卫过当。此种以结果论的判断方法，显然是对不法侵害的危险程度、侵害手段、防卫时的客观环境等因素未加综合考量下的结论，未免失当。 涉及法条 《刑法》第20条、第234条
原文载《刑法案例与规范》，李永升主编，中国法制出版社，2017年12月第一版，P16-19. 整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。 |
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