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虚开增值税专用发票罪VS逃税罪探讨

 怀自杰lawyer 2018-09-09

原创: 盈科律师 蒋路生 法税港澳台 1周前
 2016年税局全面上线金税三期,今年9月份全面推进CRS 2019年要社保税化,接下来个人所得税改革,房产要征税,未来税务法律风险将影响每一个人,不仅仅是企业家才有税务风险,金税三期已经支持跨部门间的数据共享。未来的金税四期、五期已经预留了第三方数据接口,工商、社保、海关、银行、公安等等有数据共享需要的部门今后都可能逐步联网。企业在其他政府部门申报的数据信息都将同步传送到税务局。逃税或者虚开发票等税务风险将越来越大,今天我们对两个最容易触犯的税务犯罪虚开增值税专用发票罪和逃税罪做一个梳理,以飨读者

逃 税 罪

1、逃税纳税义务人行政处罚风险

法条原文:

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款 纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

税务律师实务应用:

税收征管法第六十三条第一款规定了纳税义务人的行政处罚,行政处罚是没有比例和金额要求,纳税义务人只要有偷税造成税款少缴就会处罚,超过纳税期限的每天万分之五的滞纳金并处少缴税款的0.5-5倍,也就是说偷税被查,必须承担滞纳金和最低0.5倍的罚款,滞纳金计算没有上限可以超过税款本金,相当于年利息18.25%,另外还会处最低0.5倍的罚款,因此偷税成本还是很高,若多次实施偷税行为,偷税金额累计就有可能触犯刑事责任。

2、逃税扣缴义务人行政处罚风险

法条原文:根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第二款扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

税务律师实务应用:

情况一、扣而不缴:

特别要注意的是没有法定纳税义务的扣缴义务人也有税务风险,这就是扣缴义务人,不缴或者少缴已扣、已收税款,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;扣而不缴要承担滞纳金,另外根据国税【2017】37号规定,下列情形视同扣而不缴

(1)扣缴义务人已明确告知收款人已代扣税款的;

(2)已在财务会计处理中单独列示应扣税款的;

(3)已在其纳税申报中单独扣除或开始单独摊销扣除应扣税款的;

(4)其他证据证明已代扣税款的

符合上述情形的扣缴义务人视同扣而不缴要承担税款、滞纳金、罚款全部责任。

情况二:没扣没缴

根据《税收征管法》第69条规定,扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款,对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50%以上3倍以下的罚款。另根据国税发【2003】47号及国税函【2004】1199号进一步可以明确。

当扣缴义务人应扣没有扣的情况下,只能处以50%至3倍罚款,不得加收滞纳金,税局可以责成扣缴义务人限期补扣。

若扣缴义务人在税局规定的限期内不履行补扣义务的或者没办法补扣呢?税局只能处罚扣缴义务人罚款,税务机关不能要求扣缴义务人缴纳税款,税务机关更不能再次进行税务50%-3倍的行政处罚。

二、逃税的刑事处罚风险

1、逃税纳税义务人的刑事处罚风险

法条原文:根据《刑法》第二百零一条第一款【偷税罪】纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。

根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定:实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

根据《刑法修正案七》第三条第一款、将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

税务律师实务应用:

纳税义务人逃税被查后,只要在税局下达追缴通知后,补缴税款和滞纳金,并受行政处罚的,不予追究刑事责任,但是五年内因逃税受过刑事处罚或被税务机关两次以上行政处罚的除外,也就是说还是有例外情况不能免除刑事责任,那就是五年内是否有因逃税受过刑事处罚,是否有五年内受过两次税务机关的行政处罚。

另外根据《 刑法修正案七》之规定,逃税罪的刑事立案标准为: 
1、纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的; 
2、纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;

2、逃税扣缴义务人的刑事处罚风险

法条原文:根据《刑法》第二百零一条第二款、扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的,依照前款的规定处罚。

根据《刑法修正案七》第三条第二款“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

税务律师实务应用:

根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。实践交易中约定由其中一方包税的条款,若包税方是扣缴义务人,又书面承诺代纳税人支付税款的,会被认定“已扣、已收税款”的扣缴义务人。扣缴义务人不缴或少缴税款,要承担税款和滞纳金并处0.5-3倍的罚款,真正的纳税义务人已经把纳税义务转嫁给扣缴义务人了,纳税义务由扣缴义务人承担了。

另外根据《 刑法修正案七》之规定,扣缴义务人的刑事立案标准为:

扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

虚开增值税专用发票罪

2017年全国涉嫌骗税和虚开企业6.86万户,认定虚开和接受虚开增值税专用发票及其他可抵扣凭证584.23万份;2018年全国公开查处的虚开和骗税企业9271户, 2018年全国各级税务机关立案检查涉嫌虚开企业将超过6万户。虚开发票将殃及很多企业,今天将梳理第二个税务常见犯罪虚开增值税专用发票罪。下面分善意和非善意虚开发票两种情形探讨。

一、善意取得增值税专用发票行政责任

根据国税发(2000)187号文,要认定为“善意”要符合如下几点:

1、购货方与销售方存在真实的交易;

2、销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票;

3、专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符;

4、没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的;

上述四个条件缺一不可,符合“善意”条件的,对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税;购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税,应依法追缴。

认定为善意取得虚开增值税专用发票,进项做转出,不会产生滞纳金,也不会处以罚款,购进的材料在企业所得税前是否可以抵扣呢?目前各地执行不一样,大部分地方税局不做调整。

二、非善意取得增值税专用发票的刑事责任

法条原文:根据刑法205条:【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

税务律师实务应用:

1、虚开增值税专用发票的立法背景

刑法205条是1997年新刑法增设的新罪名,刑法修正案(八)草案删除了205条虚开增值税专用发票罪第二款死刑条款,1995年全国人大对打击虚开增值税发票犯罪的补充规定。其立法背景是1994年实行新税制改革后,出现了利用开具增值税专用发票骗取国家税款的行为,在无真实货物交易的情况下,很多个人或单位利用复印的假发票或者克隆的假发票,甚至领取真发票开完不纳税就跑路,打游击战方式来向国家税务机关抵扣税款,或者开具和利用票面价格超出实际交易价格的发票去向国家税务机关抵扣税款。仅凭一纸虚假发票就向国家骗取巨额税款,这种行为不同于逃税犯罪。逃税罪是有经营活动的,而本罪则在没有任何经营活动情况下骗取国家税款。但司法实践中,出于各种不同目的开具增值税专用发票的情况日益复杂,表现形式各不相同,其中包括许多只有虚开行为而并无骗税目的的情况。这种现象致使在理论和实践中对该罪构成条件的理解发生了重大分歧,以至于出现了“行为犯”、“目的犯”、“结果犯”之争。

按刑法的犯罪构成要件,若虚开增值税专用发票过程中,当事人主观上没有犯罪的故意,客观上也没有法益侵害结果,比如为了显示业绩虚开发票,为了上市虚增利润,并没有对国家税收造成损失,甚至还多纳税,还有环开,对开,虽然没有真实货物交易,但是并没有造成国家税款流失,或者连现实的法益危害都没有,只是违反了发票管理规定,但是按刑法205条规定都是构成犯罪,只要物流、金流、票流三流不一致都有可能构成虚开发票。

2、实践中常见的虚开发票情形

1、完全虚开,没有真实交易

2、超过实际交易额虚开

3、因品名、数量、单价不一致的虚开

4、受票方与收货方不一致的虚开

观点一认为:

受票人与开票人之间,必须三流一致,即资金流、物流、票流必须一致,若不一致即使有货物交易事实的客观真实性也要认定为虚开。

观点二认为:

货物交易的真实性体现于其交易事实本身的客观存在性,这种真实性并不以交易主体的不同身份而发生变化。因此,不能简单地以受票方与开票方之间有无相对应的货物交易事实为标准来确定货物交易的真实性,而应该以发票项下有无货物交易事实为标准来确定货物交易的真实性。

比较分析前述两种观点,显然第二种观点的更符合法律的正当性,因为,我国实行以票控税本来就存在很多不合理性,没有发票就不能入账,哪怕发生了真实交易,税局立法者过于注重发票的形式,忽略了实质重于形式,只有发票项下所列的货物交易价格和金额具有虚假性就属于票与货不符,就认定有骗税的危害性,而实践中开票人的主体身份与骗税的危害后果并无必然联系。很多情形根本就不会导致税款流失,甚至还多纳税,最多是违反发票管理规定,但是依据刑法205条的规定可能认定犯罪,处以重刑,即三年以下;十年以下;无期徒刑;违背了罪行相适应原则。

若将本罪与逃税罪作比较分析,刑法第201条规定的逃税罪侵害的客体是国家税收征管制度,且以数额较大和情节严重的犯罪后果为构成条件。而对逃税罪的处罚只有二个刑罚幅度,最高刑期才为七年有期徒刑。但是刑法第205条三年以下;十年以下;无期徒刑;以前还有死刑;况且虚开发票还可能没有危害结果,犯罪构成要素主观上必须要有犯罪的故意,很多虚开情形开票人并没有犯罪故意,客观上要有法益侵害的现实危害行为或者危害结果,通常观点认为行为犯一般是故意犯罪,只要有实施了违法行为就构成犯罪,不需要危害结果,前提是这里的主观“故意”,笔者认为是“犯罪的故意”,是故意触犯法益,有侵害法益的目的,但是虚开发票的开票人很多情形并没有犯罪故意,更没有侵害法益的目的。虚开发票的犯罪客体是《中华人民共和国发票管理办法》,虚开发票若没有导致税款流失,只是导致发票管理秩序,若苛以重刑显然是违背罪刑相适应的立法原则的。

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