【建纬观点】在建工程出资若干法律问题与投资人付款、管理模式分析

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问题一：能否以在建工程出资设立公司？

《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。

很显然，《公司法》对出资的限定性用语是“可以……也可以……”，并非“仅能……作为出资”，故只要1）可以用货币估价，2）并可依法转让，3）同时不违反法律、行政法规关于不得作为出资的规定，即可作为出资设立公司。以在建工程出资完全符合上述要求。

第一，在建工程可以用货币估价。其一，会计科目中的在建工程是一个非常重要的科目，企业发生购入/领用在建工程准备物资，原材料，分配工程人员工资时，均可使用在建工程科目及其他相应会计科目做账务处理；最后在工程完工交付时，通过借固定资产科目，贷在建工程---二级科目的方式结算在建工程。其二，《房地产估价规范》也规定，在建工程可以采用成本法、假设开发法进行评估，例如按照成本法，在建工程=土地取得成本+建设成本+管理费用+销售费用+投资利息+开发利润。因此，在建工程符合可以用货币估价的法律规定，是可用于出资的财产。

第二、在建工程可以依法转让。其一，《城市房地产管理法》第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。”可见，以出让方式取得土地使用权的项目，只要符合一定的条件，其未完工项目（即在建工程）可以转让。其二，《城市房地产管理法》第三十八条规定了若干种房地产不得转让的情形，均未禁止在建工程转让。

第三、在建工程不属于法律、行政法规规定的不得作为出资的财产。《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资”，上述规定与在建工程有关的仅是“设定担保的财产”。在建工程在《物权法》第一百八十条的规定“抵押财产范围”中被定义为“正在建造的建筑物”，故如果在建工程被设定抵押则不得作为出资财产；反之，如未设定抵押则可出资。其余法律，未有禁止性规定。

综上，可以以在建工程作为出资设立公司。

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问题二：在建工程出资的如何办理权属转移登记？

《不动产登记暂行条例》第五条规定“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利”。上述规定未列明在建工程属于可办理登记的不动产，故在实践中除少部分省市的创造性规定，在建工程也确实不存在转移登记一说。这也因为在建工程尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体。

但不动产物权制度中有一项重要规则，“房随地走、地随房走”。《物权法》第一百四十六条规定“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条规定“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”故无论在“合资协议”中将“出资构成”描述为土地使用权和在建工程，还是仅仅描述为在建工程估价出资，土地使用权和在建工程的出资一定是一并完成的。也即以在建工程出资应当首先办理土地使用权的出资手续，出资人将土地使用权转移登记至被出资的公司（简称合资公司）名下。一旦合资公司取得以合资公司为使用权人的土地使用权证，则公司自动取得了在建工程这一混合之物的所有权，无需再办理在建工程的转移登记手续。

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问题三、在建工程出资后的原工程合同是否变更？

在建工程出资后，其所有权转移到被出资的公司名下，是否会影响原出资人与施工单位、监理单位、材料供应单位等的工程合同效力？土地使用权和在建工程所有权的转移，当然不发生《合同法》第三章“合同的效力”中规定的效力待定、可变更可撤销、无效等法定情形，故原建设单位与第三人签订的工程合同不受土地使用权和在建工程所有权转移的影响。原工程合同继续有效。施工方、监理方、跟踪审计方、材料供应方均继续受到有效工程合同的约束，应当继续履行合同；且上述单位的合同相对人也未变更为合资公司，故其履约对象也不发生变化；上述单位按照工程合同约定对原建设单位就工程质量、安全等负责，接受原建设单位的合同管理、工程管理；同时上述单位也应当继续按照原合同的约定，向原建设单位提出付款申请或领取工程款项。

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问题四、在建工程出资后的后期建设资金如何支付？

一方出资人以现金出资，一方出资人以在建工程出资，目的即是原在建工程出资人因资金短缺而寻求资金供给方，借助他人资金完成在建工程直到竣工验收取得产权证书。故后续的建设资金应当由共同投资设立的合资公司承担。由合资公司对外支付各工程款项。但按照本文问题三的解释，原工程合同的合同主体未变，支付主体也就未变，此种情形下应当如何安排？

笔者认为，有两种法律方法可以解决上述问题。其一，“合同权利义务的概括转移”。《合同法》第八十八条关于概括转让的规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。也即合资公司可以要求原建设单位与施工方、监理方、跟踪审计方、材料供应商签订“概括转让协议书”，约定将原建设单位的债权债务一并转移给合资公司。合资公司取代原建设单位成为原工程合同的当事人，自此享有接受相对方履行施工、监理、跟踪审计、供应材料的权利，承担向上述单位支付未支付工程款的义务。权利义务概括转让的方法，应当注意在建工程出资的时间节点，其作价评估时点的已付款项金额、未付款项金额应当明确，合资公司仅承担评估时点后的未付金额。评估时已打包计入出资估价的债务，合资公司不承担付款义务。再者，评估时点后原建设单位有可能又继续以其名义向相对方支付了工程款项，该款项应当确认为原建设单位替合资公司垫付的款项，应当由合资公司归还给原建设单位。

笔者认为，第二种解决支付主体问题的方法是“第三人代为履行”。《合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第三人代为履行的法律特征是：1、第三人表示代替债务人清偿义务或者与债务人达成代替其清偿义务的协议；2、第三人是合同的履行主体，不是合同的当事人；3、第三人不履行义务或者履行义务不符合约定时，应由债务人承担责任。此种方法要求合资公司与原建设单位约定由合资公司作为工程合同之外的第三人，向工程合同的相对人履行原建设单位的付款义务。原建设单位应当将合资公司代为履行付款义务的约定告知工程相对方。此种方法，合资公司不成为合同当事人，也就不承担合同风险，相比第一种“合同权利义务概括转移”的方法要更安全。如果产生法律纠纷，工程相对方也仅能与原建设单位协商、诉讼解决纠纷，而不能要求合资公司承担责任。此时，如合资公司欲参与工程管理，还可以与原出资人达成“委托代理协议”，由原出资人不可撤销地委托合资公司作为工程管理人，代其与工程相对方继续履行原工程合同。

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在建工程出资后如何变更工程证照和办理房地产权证？

以在建工程出资后，合资公司的目的是通过后续资金投入，建设完成在建工程，最终取得以合资公司为所有权人的房屋产权证书。为此就应当以办理房屋产权证书登记的要件要求为导向，反向探求有无必要变更全部工程证照。如《建筑工程施工许可管理办法》规定“建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证”，而领取施工许可证的前提条件包括《用地规划许可证》、《工程规划许可证》、“用地批准手续”等等证照要求。在此，应当区分建设单位和出资人的概念。原建设单位仍是工程证照记载的主体，而虽然土地使用权已经变更权利人，工程款支付主体也已变更，但除非上述证照也都变更合资公司为登记的许可主体，原建设单位对工程的组织、管理等法定责任仍然不变。合资公司完全没有必要因为投资就变更成为新的建设单位。合资公司仍可以要求原建设单位（出资人）继续履行对工程的管理责任和《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》等法律、法规规定的法定责任。

只是合资公司应当关注，在建工程完成后的房屋产权登记应当直接登记到合资公司名下。为此，应当考虑到办理房屋初始登记的要求。例如《上海市房地产登记技术规定》“新建房屋竣工验收合格后申请初始登记的，申请人应当是房地产登记簿记载的该房屋范围内的建设用地使用权人”，“申请人应当向登记机构提交下列文件：（一）《上海市房地产登记申请书》；（二）身份证明；（三）记载建设用地使用权状况的房地产权证书；（四）建设工程规划许可证及其附件附图,包括建筑工程项目表、建筑工程总平面图等；（五）竣工验收证明（个人自建房屋除外），包括建设工程竣工验收备案证明、规划和用地状况的核验意见；（六）记载房屋状况的地籍图；（七）房屋权属调查报告；（八）房屋所在地公安部门出具的编制门牌号批复”。故，初始登记前需要办妥的证照，仅限于尚未办理的工程规划许可证。而登记规定要求的建设用地使用权人证明，在办理土地使用权出资的时候，已经变更到了合资公司名下，无需再重复变更。

综上所述，在建工程可以作为出资；其出资方式是变更土地使用权证书；出资人的建设单位身份不变，合同主体也不变；合资公司可以通过“第三人代为履行”和“不可撤销委托”的方式支付工程款和管理工程项目；为提高以在建工程出资的效率，证照的变更应当与合同变更等分为两条线路，以在建工程新建房屋产权登记的要求为限。

作者介绍：张雷

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上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。