|
关于中国刑律草案的两个建议 [德] 赫善心 著 黄礼登 魏彦林 译 赫善心（Harald Gutherz，1880-1912），维也纳大学法科毕业，法学博士，德国著名法学家李斯特（Liszt，1851-1919）的学生。1909年9月至1911年3月间受聘来华，任青岛德华大学（中文称“青岛特别高等专门学堂”）法政科讲师。本文原载《胶州邮报》（Kiautschou-Post）1911年2月12日第6号副刊《东方世界》。本文发表后，赫善心将报纸赠与李斯特，现珍藏于柏林洪堡大学法学院专门收藏李斯特遗赠书籍的李斯特图书室。今由西南财经大学法学院副教授黄礼登、清华大学法学院学生魏彦林译出。黄礼登系柏林洪堡大学法学博士，留德期间，遍访德国各处档案馆、图书馆和相关历史人物的后代，考证了赫善心生平及其学术思想。本文不仅表明了晚清修律之际德人对大清新刑律草案的意见观点，而且清楚交代了赫与礼教派代表人物劳乃宣、蒋楷等人的交往经过，填补了相关中文史料记载不足的空白，对晚清修律和中西方法律文化交流史、刑法学和比较法学研究，均具有重要的参考价值。百年之后首次以中文重刊此文，也算是对恢复中德两国法学历史记忆的纪念和尊重罢！ ——王健（西北政法大学教授、中国法制史研究会执行会长）按 1910年春，我为发布不久的《德意志帝国新刑律草案》作了简要评注。哲学博士魏理慈先生（H.Wirtz）将草案文本与评注译成中文，德华大学1910年初夏印出了这篇译稿的第一部分（总则部分）。第二部分的出版（分则部分）严重耽搁了，但它仍可能在随后的数月之内出版。已出版的部分传到了中国的修订法律馆那里，序言中简要探讨了法政策问题。1910年秋，修律馆成员劳乃宣先生经德华大学总稽察蒋楷先生介绍，给我寄来一部厚厚的文集，里面汇集了修律馆成员撰写的有关中国刑律草案重要建议的文章。劳乃宣先生提出了两个建议。这两个建议加剧了原则性的分歧。劳乃宣先生托人请我对他提出的两个建议表明学术上的立场。此外他还附言道，他不相信真正的外国学者会否定他的建议（鉴于劳乃宣的保守立场，这话显然是针对修律馆中那些欧洲化的真正反对者而言的）。在他的请求下，我曾写过一篇短文。这篇短文由窦学光翻译，在北京由劳乃宣印出并广为流传。遗憾的是，我自己只拿到了一本样书。这篇短文主要讨论目前在中国高层激烈争议的诸多问题，借此可以更好地审视中国的立法工作。 下面我将简要介绍一下这篇文章。该文提到，我所赞同的，正是劳乃宣所坚持的原则，至少在中国刑律修订的范围内，无甚成效。遗憾的是，修律馆的成员过于由当前中国有影响力的人员组成，他们要么在中国和日本的学校以及外国学校受过一知半解的欧化教育，因而忽略中国传统文化的重要价值，要么借助不良书籍或者翻译拙劣的译本走一条自以为先进，实际却是落后的道路。所幸目前中国的命运还没有完全掌握在修律馆人员的手里，人民完全有可能在不远的将来最终转而支持慎重的声音。我希望对不久前得到的那部毫无批判精神，循着日本线路航行的中国刑律草案能够进行彻底的修订，以便为中国推荐一部适合的法律。通过对日本经验正确地批判，使刚出来的中国刑律草案能够改变其样态，将其变成适合中国的法案。如论如何，即便在将来，我也会以德意志的技术手段在这个方向上支持我的中国同仁。 劳乃宣先生建议的规定如下： 一、凡和奸，处五等有期徒刑。有夫者，处四等以下有期徒刑。待其尊亲属及本夫之告诉，始论其罪。 二、凡子孙违反祖父母、父母教令及奉养有缺者，处拘役。屡次触犯者，处一等有期徒刑。皆祖父母、父母亲告乃坐。如祖父母、父母代为求请减少期限或宽免者听。 陈宝琛相应提出的规定如下： 一、凡和奸，处四等以下有期徒刑。其相奸者亦同。未婚者，待其直系尊属之告诉；已婚者，待其本夫之告诉；夫死或外出，待其夫之直系尊属告诉，始论其罪。若直系尊属、本夫、夫之直系尊属事前纵容或事后得利而私行和解者，虽告诉，不为审理。 二、凡子孙违反直系尊属正当之教令者，处拘役。因而触忤者，处四等至五等有期徒刑。但必得直系尊属之亲告，始论其罪。 上述序号为一的建议大致对应到《大清律例》第三百六十六条，序号为二的建议则对应到《大清律例》第三百三十八条。 在中国新刑律中吸收这些建议，应首重以下若干前提条件：要认识到通过建议的刑法规定保护的利益是什么，接受这些利益对中国的价值，以及用刑罚在中国保护这些利益的适当性。这些是在这里应被采用的一般性要点。接下来可能还要就所建议的文本在细节上进行精确的法政策，特别是立法技术上的研究。其他一般性考虑不应产生任何影响。如果在中国最注重对那些无关紧要的情形予以特殊的考虑，主要包括外国人的评价，以及对外国人的治外法权的限制等相关问题，那么我必须开宗明义地说，这些想法对中国刑法改革不应该产生任何影响。 帝舜对皋陶说：“刑期于无刑”。[德译文由窦学光翻译]。不论在哪个时代和哪个国家，这都是对立法者最高赞美。这是中国人应该遵循的，因为已经没有比它更好的原则了。但仅仅是为了获得外国人的赞美而立法，无异于一个人要罢免本国的好皇帝，因为皇帝不被邻国所喜。孔子曾说过：“不患莫己知”。立法者也应当这样思考，他们不应当根据他人的嘲讽、责难，抑或掌声来调整严肃而繁重的立法工作。难道为了让外国人满意，自己的人民就应该被误导吗？因为立法者为人民制定了与其精神不相适应的并且是盲目照搬外国的法律而导致中国的犯罪剧增，难道外国人对此就会感到满意吗？显然，这并不是这些外国人的意思，我也还没有读到任何外国的书，会认为在制定法律之前应该先忘记自己的人民。 那么这与所谓的治外法权有什么关系呢？首先需要指出的是，关于治外法权问题有两个层次被完全错误地糅合成一个问题了。一方面，它涉及法院对有外国人参与案件的管辖权问题；另一方面，它涉及法院选择使用本国法或外国法的问题。第一个是形式上的问题，第二个是实体上的问题。当然对实体刑法而言，只有第二个问题才会发挥作用。而中国人首先追求的是他们的法院对涉外案件拥有管辖权。法院应该适用本国法或外国法，这件事情的意义较小。在每个国家，法院必须适用外国法的情况经常发生。但即便是涉及外国人的法院管辖权，并没有哪个国家是不受限制的。相反的，我们到处能看到国际法上有利于外国的例外现象，对此我们可以举国家外派特使享有治外法权的例子。这才是问题真正的关键所在。同样，在中国，所谓外国人的治外法权也属于国际法的事物，且仅能以国际法的途径再次废除。法院组织法、刑事诉讼法和刑法，与被建立在国际法基础上的治外法权根本无关。它的修改不过是废除治外法权的前提，而在此其显然不仅仅只关乎法律，更多的关乎其应用的方式。但是现在中国法院的管辖权问题在这里被完全忽略，这是绝对不适当的。不管由中国法院或外国法院管辖，在中国的欧洲人不适用中国法反而适用他们的属人法，这种做法是否具有政治性，还是背后蕴含着正义的理由，这个问题仅被简单探讨而已。 现在应该进行深入的探讨。我们首先要研究的是，对他人违反刑法而进行处罚，怎样才能被视为公允？人们（从规范的视角）认为罪犯本可以放弃犯罪，所以对其施加刑罚，可能会是理所当然的。设想一下，当不到百分之一的民众了解其刑法，即便如此，他们的了解也并不可靠，即便有经验的法律人，依然要对某个行为是否被禁止而进行争论，那么认为其应当被施加刑罚还是理所应当的吗？更何况学习中国语言的难度，使得无数人要获得刑法知识是完全不可能做到的。上述命题若要成立，唯一的可能是，即便民众没有学过法律，法律在所有基础部分都要与民众中主流的思想相契合。对于立法者来说，这些一般的主流思想，即所谓的民族精神，绝对蕴含于民众的道德和风俗之中。民众的道德和风俗构成了立法者自己在立法时必须遵循的法典。一部法律与民族精神（尤其是道德）相抵触，那么我们不能设想人民会遵守之。对违反这样的法律进行惩罚，不仅仅是不公允的，也完全无法期待这样一部法律会在民众中获得真正的效力。就刑法典而言，我们可以这样说，我们国家每个良善的公民，都应该能够从本质上认识到法律，“刑期于无刑”就可以实现。 中国目前可能会注意到欧洲各国刑法之间的差异，但人们会惊奇于这些法律竟然不考虑公民的国籍而被同等地适用。这不足为怪，因为在大多数情况下，人们了解本国的法律和了解邻国的法律一样少。只有当两者都立足于共同的道德，它们可以因此很好地适用于所有道德基础一致的地方。对此我们无需考虑个别例外情况，这是理所当然的。现在欧洲各民族间不再凸显较大的道德差异，每个人只能依据本国法（属人主义）进行判断的时代过去了。现在人们可以自信地说，某人遵循普遍的欧洲道德而行为的话，是不会轻易与任何一部欧洲的刑法典相冲突的。但土耳其是一个例外（这种情况即便不会持续很长时间），今天基督教国家的公民在该国的地位如同在中国一样。对现在的中国而言，人们实际上可以从《大清律例》中找到足够数量的规定，欧洲人根据他们的道德是不会将这些规定理解为应受刑罚或者应受严重刑罚的。如果《大清律例》同样适用于欧洲人和中国人，相比中国人而言，欧洲人将会处于极为不利的境地（即便肉刑这个刑种也与今日欧洲人的道德相背）。这里应该强调的是，这里所谈论的道德基础的差异绝非克服不了，还不要说这部被每个严肃的欧洲论者高度评价的《大清律例》，在其具体的条文中，已经蕴含有欧洲最新刑律草案大部分基础思想的萌芽，如《瑞士刑律草案》（1909年）、《奥地利刑律草案》（1909年9月）与《德意志帝国刑律草案》（1909年秋）。为使《大清律例》发展成一部既是中国的同时又是现代的刑法典，中国只需要对其进行合乎逻辑的修订，并实现立法技术上的彻底转型。这里不必以外国的立法工作为基础，而只是用其作为参考，一如普遍通行的做法，在立法上吸收全世界科学上的先进之处。假如中国如此看重这些在我看来完全是次要的治外法权问题的话，其结果毫无疑问，以这样的方式缔造的中国新刑律，不会成为国际法上开启废除外国人治外法权之源头。我们一定能够找到一条这样或者那样的道路，来暂且限制刑法分则那些规定的效力（如引入特别告诉才处理的要求，或规定事先知晓的必要性）。根据当下中国社会，特别是国民经济状况，这些规定对中国来说是必要的，但却不能立即适用于外国人。绝大多数的法律规范无疑会完全自然地与欧洲的道德相适应。把废弃《大清律例》作为改革的基础将会释放出一个信号，即中国不再重视自己的利益，这是一个从任何方面来讲都是对未来不好的信号。此外，毫无疑问的是，中国在舍弃其自然的立法基础后不久，必定会重新回归。这个确信，源于欧洲德意志邦国在其法律生活中获得的悲剧性经验。近代初期，旧的德意志法律不能满足当时的需要，人们没有选择借助当时某些方面很好的罗马法来发展本国法，而是大规模地引入了罗马法本身。其结果是，法官与民众不断疏离，民众对法律状况不确定的抱怨日益增加，以至于在引入外国法的三四百年之后，人们不得不去完成真正的任务，即通过借鉴和参照罗马法，将旧的德意志法律思想融入到新的法典中去。 作了上述分析后，我想再次恳切地总结一下：刑法必须立足于本民族的社会现实之上，特别是多数情况下在其迄今为止的法律中得到反映的道德基础之上。它不能受到任何其他次要性考虑的影响，比如外国人的治外法权。如果它对自己的人民是好的，那么随着地球上民族间差异逐渐趋同，它也将对全世界都是好的。相应地，新法必须由熟知和珍视其文化的中国人自己依据中国的传统基础来制定。外国法律学者仅应充任温和的顾问角色。我现在就愿意针对劳乃宣先生与陈宝琛先生的建议在细节上承担这种角色。即便方向不一，两人的建议也都是为了维护传统中国的家族观念。据此，家庭成员主要服务于通过血缘关系建立起的处于更高位阶的家族。我仅顺带提一下，不论哪个民族，血亲关系的维系都在不同程度上受到法律的保护。最主要的差异在于，一方面是家庭成年成员对所有方面的事情自我负责的理念，另一方面是所有家庭成员目标一致的共同生活理念。后一项则绝非为中国所独有。这也能在我们欧洲的祖先中找到，更准确地说，这与中小农业劳作作为国民经济基础的国家有关系。谈及劳动需求和物品供应时，这种劳作方式下的大范围定居以及家族的自给自足性，正好需要极为严格的家族纪律。经济利益的一致性也使得其他各种利益具有了共同性。一个以工业为主的国民经济体是无法与小规模家族相适应的。它会从形式上撕裂家庭成员之间的紧密联系，使得其分布在不同的地方，要求每个成年成员承担自己的责任。在社会通过对独立的人进行教育与培养获得必要的劳动力之前，它会优先利用家族这种结构。今天中国的国民经济的性质，和其让人担心的匆忙草率且不健康的政治关系的发展充分表明，现在严密封闭的家族结构仍被强有力地维持着。我不想对家庭组织的良善和保全自我的独立之良善多说些什么，因为我怎么能为了后代的意愿去责备祖先，又怎么能为了祖先的意愿去责备后代呢？对于中国，我只需要提示，她有着主流的并且良好建构了其经济的家庭道德。对她而言，在稳固建立一个足以支撑其社会新秩序之前就告别其旧秩序，这是非常危险的。一旦人们承认家庭道德是国家所必需的，那么这些通过所建议的刑法规定去保护的利益，就将被证明是非常有价值的。中国社会的基础不是成年公民自由的自我决定权，而是向家长（父母和父系的祖父母）所表示的服从性；即便女性的贞洁，作为未来的、最大限度聚合起来的家庭生活的基础，它不能被视为可自由相赠的单个女性的利益，其更多应被作为真正不可交付给个人意志的家庭利益来对待。关于使用刑罚来保护这些利益是否合适的问题，可以立即得到清楚的回答：刑罚在此完全适当。当要求成年的家庭成员也担负完全服从义务的时候，那种认为通过国家教养就足以维护家庭教令的观点是错误的。在此应该借鉴其他法律领域的做法（军事刑法、公务员纪律处罚法），由刑罚加以威慑。关于女性的贞操，刑罚是对其予以保护的适当手段，也是不存在疑问的。欧洲各国在很大程度上也借助这种方式予以保护，可以参阅《德意志及他国刑法比较篇》分则第四卷（柏林，利布曼，共15卷）在这个问题的争论上。这部优秀的著作很值得推荐给中国的修律馆。前面提到的几部欧洲国家的最新刑法典的起草者，也最大范围地使用了这部著作。特别值得一提的是，在欧洲早期，即便发生一次婚外性行为，多半也要受到刑罚处罚（即就今天的瑞典、芬兰还有一些北美的州，仍然是可被处罚的犯罪行为）。对于持续性的非婚同居，在更多的国家，今天也还是要被追究刑责的。然而当下欧洲的刑事立法，走的却是一条限制处罚婚外性行为的路径，这可以特别从经济关系上得到解释，因为这种经济关系，是不可能像中国那样让早婚成为可能的。但这种经济关系不会对中国形成束缚。否则，中国和尤其是土耳其的情况——它们的法律并不要求和严格地保护一夫一妻制——就会对其他国家形成束缚。在此缺乏一个相同的道德基础，因此每个国家的立法，应当以其民众的道德作为出发点。 我们谈到的特别文本，从其基础看，对于中国无论如何都是具有推荐价值的。现在我还有一些有关文本的话想表达。应当立刻提到的是，对于单个条款的意义，必须放在所属条款的上下文中来解释和批判，这是欧洲法学的主要原则。由于我现在并没有获得包含有争议条款的草案本身，[修律馆已向我寄出草案。]我仅能对这些条款做并不深入的探讨。 关于序号一提出的建议，我倾向于支持陈宝琛先生的文本。在这个文本当中，惩罚统一确定在一个（当然过于宽泛的）框架下，法官根据具体的案情从量刑上去考虑案件的不同情况（当然在草案中，关于量刑必须给予不习惯自由量刑的中国法官以相当深入的一般指引）。从立法技术的立场看，刑法规则的简单性值得推崇。为事件的最直接参与者设立特别的告诉权（才处理），看起来十分必要，这可以使刑事追诉不会受到太多意见的影响和左右。当然，作为加重情节的婚外性行为（强奸一类的）必须被排除在此例之外。它们需要特殊规定，当然也应是适用于拉皮条的行为（参见建议的最后一部分）。限制性规定（译者注：即不适用告诉才处理）限于品行端正的妇女，或者限于失去贞操但未得到社会公正评价的妇女，也是必要的。 关于序号二所指建议，我也大致上赞同陈宝琛先生的文本。确定家庭成员对于作为其直接上辈的父母或亲戚具有服从义务就足够了。多重教令权限可能容易引起混乱。我认为，陈宝琛先生把服从义务限定在《大清律例》意义上的正当教令的建议非常好。此外，还应该坚持对《大清律例》予以限定，即仅故意违反教令的行为，才是可罚的。关于教令的正当性，法官须要对其做出进一步的说明，究竟什么才是“正当的”。孔子不只要求子女服从，他同时也要求父母慈爱。用法律语言表达就是：父母有教令权，也要履行义务。但这在当今中国却没有被充分地强调。法律中应该被表达为：不正当的教令不仅仅是违反道德或法律的，还包括为了自身利益而危害教令接受者身体上或精神上健康的教令。关于触忤父母的规定，放在普通侮辱的规定那里，或许会比放在现在的位置更好。陈宝琛先生反对告诉者对量刑程度产生影响的可能性，我觉得这个观点不能成立。一般而言，认为国家对正义的施行不应受到个别公民的影响是正确的。但公民的告诉违背了这个原则。在轻微并且相应施加较轻处罚的案件中赋予具体人员以刑事告诉权（形式上作为衡量损害大小的标准，或者为了不通过刑事审理本身去再次损害值得保护的利益，比如家庭的声誉），对此我的意见是，可以允许对刑期高低施加影响，但不能发生导致直至宣告无罪的情况。 虽然我的评论可能还不够充分，但我还是很高兴有机会对这个重要的议题提供我个人学术上的意见，以服务于舜帝伟大的告诫“刑期于无刑”。我也再次对于给予我这个机会的劳乃宣先生、蒋楷先生与窦学光先生表达我诚挚的谢意。 |
|
|
