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来源：北大法律信息网 作者：孙跃 “像法律人一样思考(think like a lawyer)”这句西方法律谚语几乎是所有律师的座右铭。律师作为法律职业从业者，在办理案件、提供法律实务的过程中始终贯穿着一种思维模式，即律师思维。律师思维具有多元性的特征，包括了各种思考方式和方法，例如法律方法、经济方法、管理方法、社交方法、营销方法等，其中最主要也是最重要的组成部分即法律方法。 (一)何为法律方法 法律方法，即法律适用中的方法。方法在哲学上的含义为“达成某种目的的手段或方式”。从语义学角度考察，所谓法律方法，其内涵即：在法律的适用中，为达成某种目的或手段，采用的各种与法律相关的手段与方式。法律方法具有明显的法律实践面向，其发生作用的场合即事实与规范在具体案件或法律问题中相互遭遇的情形，即法律方法主要是用于在法律实践中解决和处理各种案件，特别是疑难案件。法律方法主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等具体方法。 (二)法律方法是律师思维的主体 律师作为重要的法律职业，其基本的职业特性决定了律师在处理案件和提供法律服务的过程中必须以法律方法作为其思维的主体。这是因为：首先，律师乃“法律之师”，律师的主要工作是在处理各类案件的法律实践中开展的，这就要求律师必须时刻以法律方法作为其开展工作的指南和工具。其次，法律方法是律师的基本职业技能和素养的直接体现和评价标准，律师的专业水平直接取决于其能否对各种法律方法运用自如。最后，律师思维的其他组成部分如经济方法、管理方法、社交方法、营销方法等均是建立在法律方法的基础之上。在律师业务日新月异、律师专业化为行业大势所趋的时代背景下，只有坚持法律方法，才能使律师紧跟时代潮流，免于被激烈的市场竞争淘汰。 (一)规范律师严格依法办案 依法办案是律师办理案件和提供法律服务的基本原则，也是律师最基本的职业道德和规范要求。律师是法治事业的建设者，是在中国特色社会主义市场经济背景下提供法律服务的专业工作者，其工作的特性要求办案必须符合法律规定和法治精神的要求。法律方法的基本要求是合法性，即所有的法律方法都要求“严格根据法律进行思考”。法律方法的所有过程均是严格在法律和法治的框架下展开，突破法律规则和原则底线的方法本质上不是法律方法。法律方法的上述特性从根本上约束了律师思维，防止了律师在办理案件和提供法律服务的工作过程中，采取各种不符合法律规定和法治精神的手段和方式来达到目的。可见，法律方法对约束律师的思维与行为，规范律师坚持职业道德和行业规定，严格依法办案具有重大意义。 (二)提高律师的办案能力与办案效率 律师作为为社会各方主体提供法律服务的专业工作者，必须具备较强的办案能力和办案效率。法律方法建立起一套自成体系的工具性思维体系，提高了律师对案件和法律问题判断的速度和准确度。具体而言，不同法律方法从不同的方面发挥着提升律师办案能力和效率的作用。法律发现方法提高了律师在浩如烟海的法律规范和案例中寻找法律依据的效率，并且使得律师可以在各自不同形式的法律渊源中精确的寻找到逻辑自洽、效力互不冲突的法律依据。法律解释方法可以帮助律师对于文本模糊、容易产生歧义的法律规定进行深入的理解和阐释，使之明确、清晰的适用于各种不同的法律事实，以便得出准确的案件结论。法律推理方法帮助律师在工作中充分运用各种形式逻辑和非形式逻辑的思维推导出案件的结论，保障案件结论的逻辑自洽和法律、事实之间的高度契合性。法律论证方法促使律师综合运用逻辑、对话、修辞方法使得律师通过法庭发言或法律文书，充分的论述展示其法律意见，从而达到说服法官、检察官及其他诉讼参与人的效果，加强了其法律观点的可接受性。 (三)构建律师与其他法律职业的交流平台 法律职业共同体，主要包括律师、法官、检察官、法学学者以及其他边缘法律职业(如公证员、警察、企业法务人员等)。“徒法不足以自行”，法律职业是落实法律实践、推动法治建设的主体力量。法律方法不仅是律师思维的主体，也是所有法律职业思维的主体。从微观角度来看，坚持在工作使用法律方法，可以使得律师于其他法律职业的沟通更加顺畅，使得各方法律职业相互监督、共同合作，追寻个案的公平正义。从宏观角度来看，法律方法可以搭建起律师和其他法律职业交流的平台，使得不同法律职业之间形成良性互动的机制，共同推进我国的法治建设事业。 (四)提升律师行业的整体素质 随着我国法治事业的进步和律师制度的完善，我国律师的规模数量日益壮大，整体素质也在不断提高。但不可否认的是，我国律师的整体素质和水平，与西方法治发达国家仍存在着明显的差距，律师行业内部的素质和水平也良莠不齐。部分律师为了追求商业利益，不惜适用各种非法的方法和手段承揽和处理案件，严重扰乱了法律服务市场秩序，贬损了律师群体的社会形象。因此，必须通过树立律师的法律方法意识，要求律师以法律方法为基本功，以法律方法为办案的基本方法，提升律师的综合执业能力和职业素质，锻造一支专业水平过硬、立足本土面向全球的国际化、专业化的律师队伍，才能促进我国律师行业的健康发展。 (一)法律发现方法 法律发现，简而言之，即“找法”。具体而言，律师在办理案件、提供法律服务的工作过程中为相关法律问题寻找法律依据。律师在法律发现的过程中，应该遵循的一般原则主要包括：主要法源优于次要法源;法律规则优于法律原则;下位法优于上位法;特别法优于一般法;实体法优于程序法。 以民间借贷案件为例，法律发现的过程应当如下：应该首先从我国关于民间借贷的立法(如《民法通则》、《合同法》)中寻找法律依据，如果没有明确依据，才能在习惯、判例、学理中寻找依据。然后，应当寻找具体的法律规则(没有具体规则的情况下才能引用法律原则)。接下来应该优先在《合同法》的分则中关于借款合同的章节寻找依据，没有明确依据的情况下，才能在《合同法》总则或《民法通则》中寻找依据。最后，如果该纠纷进入诉讼程序，应该优先寻找《民事诉讼法》中的相关规则，先判断程序性的法律问题，再确定实体性的法律问题。同时，这也要求律师在互联网时代，要善于使用互联网和数据库，借助互联网的技术优势快速的检索法律规范和相关案例。 (二)法律解释方法 法律解释方法，是指在法律规范遭遇案件事实的情况下，把模糊的法律文本说明清楚，使之能够适用于具体的案件事实的形式与过程。法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释和社会学解释。 文义解释是最基本的法律解释方法，也是律师在办理案件中应该最优先适用的法律方法，即律师在解释法律的时候应该坚持从法律规范的文字意义出发，不得轻易超越法律规范的文义射程。律师对法律文本的解读，应该坚持平义解释，在特殊情况下，为了缩小法律文本与案件事实的“空隙”以填补法律漏洞，可以谨慎的使用限缩解释和扩张解释。这就要求律师必须具备深厚的语言和文字的理解与表达功底，不仅“懂法”，而且“能文”。 体系解释，又称逻辑解释，是指法律解释应该联系上下文，将同一部法律的不同条文或不同但有关联的法律条文作为一个整体看待，不可断章取义、只见树木不见森林。这就要求律师平时必须积累丰富的法律知识，要形成法律的体系性思维，将各个相关的法律条文相互联系，通盘考虑。 历史解释和目的解释，本质上都是探寻立法意图的解释方法。前者探寻立法者的意图，后者探寻法律本身的意图。这要求律师在解释法律的时候，应该查阅立法的历史背景和沿革，充分考虑立法者和法律本身的意图，并将其融入到对法律的理解中。 社会学解释是指法律解释不能完全拘泥于法律规范本身，而且必须与案件所处的社会、经济、文化背景相结合。这要求律师不仅应该注意钻研法律业务，而且应该广泛的学习其他学科的基本知识，了解不同行业的基本常识，积累丰富的社会经验和阅历，将静态的法律文本置于动态的社会发展中理解，通过比较、衡量不同当事人的社会利益，来寻找案件的最佳解决方案。 (三)法律推理方法 法律推理，即通过已知的法律规范和事实，推导出位置的案件结论的过程。律师在办理案件中主要使用的法律推理方法包括三种：演绎推理、设证推理以及类比推理。 演绎推理又称司法三段论，即通过法律规范构建案件的大前提，通过事实构建案件的小前提，然后将小前提置于大前提之下，得出推理结论的过程。如：大前提为大前提为《刑法》第二百三十二条规定了：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，小前提为张某故意杀人，结论即张某应被判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。律师在办理常规案件的过程中，应该严格坚持演绎推理的逻辑形式，保障法律结论的逻辑有效性。 设证推理，即通常所说的“逆向思维”、“倒推法”，是指在推理过程中，先根据经验和初步判断预设一个结论，然后将推理思维倒置过来验证或修改该结论。在遇到疑难案件是，律师可以灵活的使用设证推理，沿着逆向思维，大胆假设，小心求证。例如，某假设某合同无效，那么该合同肯定是存在《合同法》第五十二条之规定的某种情形，律师就可以按图索骥，寻找具体导致合同无效的事由，以做出正确的法律判断。 类比推理，严格来说不属于逻辑推理的范畴。类比推理本质上是一种类型化思维，是“比对”，而不是“推理”。律师在办理案件中最典型的类比推理思维即参照指导性案例。最高人民法院发布的指导性案例以及各地高院发布的公报案例，均是以案例的形式对某一常见或疑难法律问题的类型化归纳和总结，是司法智慧的结晶。律师要善于使用司法机关的这一智慧资源，通过比对处理案件和典型案例的主要构成要件，如基本事实、法律关系、证据等，得出类似或相同的判断结论，从而为疑难案件的处理提供依据。 (四)法律论证方法 法律论证，即对于某一法律意见或结论，寻求依据以证立这一意见或结论的过程。法律论证方法，主要包括逻辑方法、修辞方法和对话方法。这三种方法在律师的法庭发言(如发表质证意见、法庭辩论、询问证人等)以及写作法律文书(如起诉状、答辩状、辩护词、代理意见等)的过程中，均可以发挥明显的作用。 逻辑方法，即按照演绎逻辑的形式，以三段论的模式进行法律论证。这一方法与法律推理中的演绎逻辑推理基本相同。两者的不同之处在于，法律推理是从未知推导出已知，而法律论证是从已知出发，寻求依据，强化说理。律师在法庭发言和写作法律文书时，应该做到发言内容、法律文书的内容逻辑自洽，前后一致，各个部分能够相互支持，形成一个相互融贯的整体。 修辞方法，即以法律为修辞手段，对法庭发言和法律文书的内容进行加工修饰，使之拥有较强的法律说理效果。律师在法庭发言和法律文书写作的过程中，应注意遣词造句，多用法言法语，避免使用模糊有歧义的语言以及法律意义不明确的日常生活语言。同时，为了提高司法效率，律师也应该尽量以简洁、精炼的方式发表言论，不应对要表达的意见做过度的加工和修饰。 对话方法，又称论辩方法，是指法律论证要在一定的程序下以对话、交流、商谈或论辩的形式展开。具体而言，律师要在法庭意见和法律文书写作中体现出鲜明的程序性、针对性与论辩性的特征。一方面，律师必须严格遵守法庭秩序，不可挑词架讼，煽动诉讼参与人扰乱法庭秩序，必须严格执照法庭纪律发言、辩论。另一方面，律师的言论必须具有明确的针对性，如民事诉讼中代理被告发表的答辩意见必须紧扣原告的诉讼请求和案件的争议焦点，不可顾左右而言他。 结语 “工欲善其事，必先利其器”。法律方法即是法学理论的重要组成部分，也是律师及其他法律职业安身立命的技艺。律师如果心向卓越，必须不断在实践中磨练自己的法律方法技艺，方能有所作为。 【作者简介】 孙跃，山东大学法学博士研究生，山东思雅律师事务所律师。 |
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