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内部承包的认定标准已比较清晰，但诸多相关问题，如实际施工人、表见代理、案件主管、劳动关系，仍显复杂。本文总结以高院司法文件、案例为中心的实用规则共18个，明确与内部承包认定相关的4种法律效果。 周清林，西南政法大学民商法学院副教授 1. 实际施工人 内部承包关系成立的，内部承包人不构成实际施工人，其实际组织施工的行为属于履行内部承包合同义务。作为承包人组织的一部分，内部承包人无权要求发包人向其支付工程价款： ◎ 浙江省高级人民法院“金廷寿与浙江兰溪华安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”【（2013）浙民申字第465号】 本案金廷寿以其系案涉工程实际施工人为由要求发包方华安公司退还保修金并支付有关逾期利息及违约金。然本案现有证据表明，案涉工程由中天公司向华安公司承包后，再以内部承包形式交由其员工金廷寿负责组织施工。中天公司前述行为属企业自主经营权之范畴，并未违反法律及行政法规强制性规定，应属有效。 由于金廷寿系基于有效的内部承包关系而实际负责组织施工，并非转包合同中的转承包人或违法分包合同中的分包人，亦非借用资质承揽工程的承包人，故并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”范围，无权以前述司法解释为由直接向发包方华安公司主张权利。而金廷寿与中天公司之间的内部承包关系又未经华安公司确认，对华安公司并无约束力，故金廷寿又无权以内部承包关系为据向华安公司主张合同权利。…… 金廷寿申请再审时向本院提交了9组证据材料，欲证明中天公司仅收取了管理费，案涉工程实际由金廷寿自行组织施工，金廷寿系该工程的实际施工人。经审查，前述证据材料即使属实，也仅能表明金廷寿客观上履行了内部承包合同所约定的义务，实际组织案涉工程的施工，但无法证明内部承包合同违反了法律或行政法规强制性规定，更不足以证明其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的“实际施工人”范围。 反之，内部承包关系不成立的，内部承包人属于实际施工人，可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条向承包人或发包人主张工程价款： ◎ 山东省高级人民法院“吕立锋与山东财源建工有限公司建设工程施工合同纠纷案”【（2014）鲁民提字第301号】 本院认为，判断本案系个人内部承包还是工程转包的关键在于内部承包人是否属于建筑施工企业的劳动者，即承包人是否与建筑施工企业具有人身隶属性质的劳动关系……财源公司主张吕立锋系其内部职工证据不足，本院不予支持…… 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。对于吕立锋应享有的工程款数额根据合同约定为7874156.24元，双方均无争议，本院予以确认。 ◎ 青海省高级人民法院“四川兴安建设有限公司与曹天涛、李建新、李伯桥建设工程施工合同纠纷案”【（2013）青民一终字第89号】 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，双方签订的合同应属无效合同”的规定，兴安青海分公司与曹天涛等人签订的《内部承包协议》为无效合同。2011年12月31日，曹天涛等人完成14、16号楼施工任务，经验收合格，并交付使用，曹天涛等人主张工程款，符合该司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的规定，应予支持”的规定，因兴安青海分公司不具有独立法人资格，应由兴安公司承担。 ◎ 江西省高级人民法院“盛天聚与上饶县城市建设投资开发有限公司、江西省宏顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”【（2016）赣民终33号】 盛天聚作为无施工资质的实际施工人，其与宏顺公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2011年6月10日竣工验收合格，盛天聚作为实际施工人向业主城投公司主张工程价款具有事实和法律依据。城投公司以其与盛天聚之间不存在合同关系为由主张盛天聚不具有本案诉讼主体资格违反了上述法律规定，本院不予支持。…… 宏顺公司于案涉工程竣工验收后撤销对盛天聚的《授权委托书》及撤销案涉工程项目部等行为并不能改变盛天聚作为案涉工程实际施工人的法律地位。盛天聚作为实际施工人有权依照相关法律规定向发包方主张工程价款。 但如名义上的“内部承包人”还存在非法转包行为，则其不构成实际施工人，实际完成施工的主体构成实际施工人，有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条主张工程价款。依据发包人付款的情况，“内部承包人”作为合同相对人，还可能需要向实际施工人支付工程价款： ◎ 四川省高级人民法院“江西省群力建设有限公司与张强、王怀春、汤伟建设工程分包合同纠纷案”【（2015）川民提字第393号】 本院再审认为，案涉工程发包人汶川文体局通过招投标方式将汶川县映秀中学绿化工程发包给了群力公司，中标价为1076845元，工程的结算价为1396644.47元。汶川文体局分四次向群力公司支付了全部工程款。群力公司中标案涉工程后，分别与王怀春和汤伟就案涉工程签订了《工程项目内部承包协议》，事后，王怀春、汤伟与张强签订了《劳务合同》及《材料供销合同》。…… 本案中，群力公司与王怀春和汤伟签订《工程项目内部承包协议》，虽名为内部承包，但实为群力公司将中标案涉工程非法转包给没有施工资质的王怀春和汤伟。王怀春和汤伟从群力公司承包案涉工程后，以与张强签订《劳务合同》和《材料供销合同》的名义，将案涉工程非法转包给了没有施工资质的张强，双方建立了事实上的建设工程施工合同关系，故本案所涉《工程项目内部承包协议》、《劳务合同》及《材料供销合同》均属无效合同。张强系本案所涉工程实际施工人，对此王怀春无异议。汤伟虽辩称张强不是本案唯一实际施工人，但并未提供相关证据予以证明。案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张强有权主张案涉工程款项。 因群力公司将案涉工程转包给王怀春、汤伟，群力公司已根据合同关系向王怀伟、汤伟支付了全部工程款1339978.36元。根据合同相对性原则，实际施工人张强要求未与其建立合同关系的群力公司对其工程欠款承担支付责任缺乏相应的事实和法律依据，原一、二审判决对此认定有误，应予纠正。王怀春、汤伟将案涉工程转包给张强，案涉工程已经竣工验收合格，故王怀春、汤伟应对实际施工人张强的工程欠款承担连带支付责任。 ◎ 河南省高级人民法院“王俊杰诉河南国基建设集团有限公司与于少军建筑施工合同纠纷案”【（2010）豫法民提字第00041号】 本院再审认为，国基建设公司在许昌学院教学楼招标中中标，与许昌学院签订《建设工程施工合同》后，又同于少军签订《建设工程项目承包协议书》，将工程承包给于少军，于少军之后再次以许昌分公司的名义与王俊杰签订《建筑工程施工承包合同》，将该工程转包给王俊杰。…… 本院认为，虽然国基建设公司与于少军签订的《建设工程项目承包协议书》部分条款中有关于国基建设公司委托于少军管理工程项目的类似表述，但是从现有证据来看，于少军并非国基建设公司的职工，其承包工程也不是以国基建设公司内部机构的名义进行，不符合内部承包的特征。……债权的基础是合同相对性，按照该原理，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，而应当向与其有合同关系的承包人主张权利。 但为了保护农民工的合法权益，《解释》第26条又规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。本条规定虽然突破了合同相对性，但是受严格的条件限制：对于总承包人而言，只有在其怠于行使合同权利，不进行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致与发包方没有直接合同关系的实际施工人无法得到工程款；或者实际施工人的合同相对人下落不明、破产等原因导致其缺乏支付能力时，才可以适用。同时对于其承担责任的形式，相关法律及《解释》也没有明确规定为必须互负连带责任。 本案中国基建设公司在工程完工交付使用后，已经履行了合同规定的结算等义务，并将工程款全部付给于少军，在此情况下仍然让其承担向王俊杰给付工程款的义务，既违背法律规定，也有失公平。……对于王俊杰要求国基公司承担责任的诉讼请求本院不予支持，王俊杰可另案向合同相对人主张权利。 此外，内部承包协议无效，并不影响内部承包人和承包人其他协议的效力。如其他协议不具备无效因素，则仍可据此处理双方权利义务关系: ◎ 最高人民法院“正太集团有限公司与潘惠文、上海鸿大营造有限公司建设工程施工合同纠纷案”【（2016）最高法民申3073号】 正太公司与潘惠文签订的内部承包协议虽然无效，但原判决考虑到已履行的建设工程不能恢复原状，因此参照协议约定处理实际施工人与承包人之间的债权债务关系，并不缺乏事实和法律依据。 潘惠文承接涉案工程后，因无法再组织资金施工，于2008年10月7日与正太公司签订补充协议，由正太公司另行组织人员进行后续施工，约定：若经最终结算，建设单位截止补充协议签订之日未付部分的工程款不足支付正太公司剩余工程量的应计工程款，则不足部分由潘惠文向正太公司补足，同时潘惠文承担正太公司向其追偿款项的费用；对正太公司为潘惠文垫付的前期工程债务，后续施工所垫付的资金及相关费用，正太公司有权从建设单位今后支付的工程款应属潘惠文的部分中扣回，不足扣回的，正太公司向潘惠文追偿，并由潘惠文承担追偿费用。上述补充协议属于正太公司、潘惠文对纠纷发生后解决争议方法的约定，对双方具有法律约束力。 2. 表见代理 在可能存在内部承包的场合，相对人负有相当注意义务，需核实内部承包人身份、授权等信息，否则不得主张表见代理。 结合相关规则、案例，相对人的注意义务集中在审查内部承包人的授权委托书及项目经理身份、内部承包人是否持有承包人营业执照副本、合同履行地或付款方式等是否与承包人有足够相关性、缔约及履约是否损害承包人利益、内部承包人是否存在私刻印章等行为。 相对人的注意义务不应仅停留在确定内部承包人与承包人存在一定关联的层面，而要审查至能形成内部承包关系真实存在的确信： ◎ 江苏省高级人民法院《关于建设工程施工合同案件审理指南》 六、 建设工程施工合同条款 ……根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。 第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：(1)被代理人授权明确，行为人越权代理的；(2)行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；(3)基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。 通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。 但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：(1)授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权：(2)相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；(3)相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；(4)相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；(5)实际承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；实际承包人加盖私刻(或伪造)的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。 虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。 ◎《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？ 建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。 ◎ 上海市高级人民法院“浙江天宇建设有限公司与上海仓驰贸易有限公司、马鞍山迪嘉特科技发展有限公司、石勇买卖合同纠纷案” 从本案查明的事实来看，仓驰公司相信石勇具有天宇公司代理权的理由在于：1、迪嘉特工业园项目工地真实存在且已经施工；2、工地大门挂有施工铭牌显示是天宇公司迪嘉特项目部及石勇为项目经理；3、买卖合同上盖有天宇公司迪嘉特项目部的公章。这些事实只能证明石勇与天宇公司迪嘉特项目部之间存在一定联系，却不足以在石勇和天宇公司之间建立充分的联系。 石勇仅持有天宇公司迪嘉特项目部的公章，项目部明显不具有独立主体资格，仓驰公司至少应当对其是否持有盖有天宇公司公章的授权委托书、天宇公司的营业执照副本等材料进行必要的审核，才能在石勇和天宇公司之间建立起必要的联系，使人有合理理由相信石勇是天宇公司的代理人。仓驰公司作为合同的相对方，仅凭工地的施工铭牌和一枚项目部的公章即轻信石勇是天宇公司的代理人而未尽必要的审核义务，存在着疏忽大意的过错。 同时，迪嘉特工业园项目工地是石勇进场进行施工、工地大门的施工铭牌是石勇制作并予以悬挂、天宇公司迪嘉特项目部的公章更是石勇未经授权而私刻，可见，这些使仓驰公司认为石勇是天宇公司代理人的事实与天宇公司的行为并无牵连，非因天宇公司的过错行为而导致。 本院也注意到，天宇公司在和迪嘉特公司、石勇签订《承揽协议》、《施工合同》过程中，随意在尚未谈好的合同上盖好公章及法定代表人的私章，并在谈判失败后将盖好章的合同随意留存于相对方处，虽其认为自己在合同生效条件方面作了必要的预防措施，仍不可否认天宇公司在合同签订、保管方面的行为过于随意，存在一定的过错。 但天宇公司这一在合同方面的过错行为与仓驰公司对石勇代理身份的认定之间并不具有因果关系，目前没有证据证明仓驰公司是因为看到了天宇公司留存在外的《承揽协议》或《施工合同》而认定天宇公司是工程承包方、石勇是其项目经理。 相反，从仓驰公司事后从马鞍山经济技术开发区管委会取得并提交给一审法院作为证据的《施工合同》来看，该《施工合同》合同承包人天宇公司的落款部分已被剪去，仓驰公司如果事前尽到该注意义务，就能及时发现石勇系无权代理。综上，石勇的无权代理行为并不能构成表见代理，不应由天宇公司承担合同责任。 ◎ 福建省高级人民法院“郭灿明与五洲工程（厦门）有限公司、厦门中亿建集团有限公司、白晓波民间借贷纠纷案”【（2015）闽民申字第1743号】 五洲公司是否应对白晓波以案涉工程项目部的名义与郭灿明签订的《借款协议》承担连带责任。根据五洲公司与白晓波签订的《内部责任书》，约定五洲公司将案涉工程全部工作内容交由白晓波实施，白晓波为实际施工人。双方之间并不存在劳动关系或代理关系，白晓波不是五洲公司的员工或代理人，因此白晓波的借款行为不属于履行职务行为。 无论白晓波与五洲公司之间是否存在转包或挂靠关系，其均无权代理五洲公司签订合同。案涉工程项目部并非五洲公司设立的分支机构。五洲公司并不向案涉工程项目部人员支付工资，白晓波与五洲公司事实上也不属于内部承包关系。 “五洲工程（厦门）有限公司同安移民造福安置小区（一期）A标段项目部专用章”为白晓波刻制并使用，并不能证明案涉工程项目部为五洲公司的分支机构。郭灿明作为出借人在签订《借款协议》时，出借大笔借款时，没有核实借款人的真实身份，没有查实白晓波向其借款是否经公司授权，且出借款项并非直接汇入五洲公司账户，其做法不符合常理。郭明灿未尽谨慎注意义务，不属于善意第三人。二审认定五洲公司不须对白晓波以案涉工程项目部的名义与郭灿明签订的《借款协议》承担连带偿还责任，并无不当。 3. 案件主管 有关内部承包的主管问题，地方高院相关文件亦有回应，原则上不否认法院可受理内部承包民事纠纷： ◎ 江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》 六、建设工程施工合同条款 ……实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。 有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。 我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。 但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。 但也有案例认为，如果存在真实的内部承包关系，则案件不属于人民法院民事案件受理范围。该案承包人系国有企业，承包人的特殊性质可能构成法院的一个考量因素： ◎ 最高人民法院“周宝军与中铁十九局集团第六工程有限公司、中铁十九局集团第六工程有限公司十分公司建设工程承包合同纠纷案”【（2013）民申字第1038号】 宿州电厂项目部系中铁十九局六公司设立，项目部负责人周宝军亦为中铁十九局六公司工作人员。项目部与中铁十九局六公司十分公司签订的承包合同应为内部承包合同。根据合同的约定，项目部在管理上并不享有完全的自主权。…… 上述事实表明，本案的承包合同属于企业为落实责任制、提高效率、理顺管理，而指定单位内部某机构负责某项工作并给予一定物质奖励的行为。合同主体之间不是平等的民事法律关系，而是监督与被监督、管理与被管理的关系。因此，当事人双方就履行承包合同产生的争议并不属于民法调整的范围，不论是项目部还是周宝军作为原告提起民事诉讼均不属于人民法院民事案件受理的范围。周宝军关于其为适格原告、本院应由人民法院受理的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 4. 劳动关系 内部承包合同中，可能存在有关工资、福利等具有明显劳动关系属性的内容。如因该部分内容产生争议，则属于劳动争议，当事人应依据劳动争议解决程序，经仲裁后提起劳动争议诉讼。 这种分化处理的思路体现在原劳动部《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中。该复函已因人力资源和社会保障部《关于第二批宣布失效和废止文件的通知》【人社部发〔2016〕34号】失效。但与其思路一致的多个地方高院文件仍然有效： ◎ 原劳动部《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》【劳办发（1993）224号】 企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大的差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。 ◎ 福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》 12、用人单位实行内部承包责任制后与职工签订承包合同，一般不属于劳动争议案件。但如果承包合同中包含有工资福利等劳动权利义务方面的内容，职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务约定而发生的争议，属劳动争议案件。当事人不服劳动仲裁机构的处理结果在法定期限内起诉的，人民法院应当受理。 ◎ 山东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》 一、关于受理中的有关问题 6、用人单位与劳动者之间因企业内部承包、租赁发生的纠纷属于一般民事案件，但在承包、租赁合同中因涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应作为劳动争议案件处理。 ◎ 上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题意见》 一、受理及受理中的有关问题 7.用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。 劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。 类案中，一方主张内部承包关系，另一方主张劳动关系的，如主张内部承包关系一方未对存在内部承包事实尽到举证证明责任，则案件可能需适用劳动争议的“仲裁前置”规则： ◎ 江苏省高级人民法院“江苏阳光东升进出口有限公司与李志勇、计新农劳动争议案”【（2016）苏民申5522号】 （二审裁定）本院经审查认为，综合分析被上诉人江苏阳光东升进出口有限公司的诉请以及其与上诉人李志勇签订的劳动合同，应认定上诉人李志勇是在履行劳动合同期间对单位业务部门的内部承包，双方之间据此产生的纠纷应系劳动争议纠纷。 （再审裁定）阳光东升公司虽然是依据2012年3月27日李志勇、计新农出具给其的《经营风险承诺书》[内容为：“本人负责独立经营阳光东升公司服装六部期间，承诺遵守国家法律、法规和公司的各项规章制度，守法经营。本人承诺以自有财产和家庭共有财产作为担保，按照公司规定承担经营费用，承担因经营而产生的风险费用和亏损。”]提起本案诉讼，主张李志勇赔偿经营亏损、计新农承担连带赔偿责任，但李志勇在答辩期内即提出管辖异议，并提供证据证明其和阳光东升公司在2012年4月1日即形成劳动合同关系，阳光东升公司按月向其发放工资，本案属于劳动争议。 本院认为，因为阳光东升公司诉请的经营损失期间与其和李志勇形成劳动合同关系的期间相重合，而阳光东升公司除《经营风险承诺书》外未能提供其他证据证明其和李志勇之间存在内部承包经营关系，故二审法院认定其双方产生的纠纷属于劳动争议，并认为劳动争议纠纷需经过劳动仲裁前置程序后，方可向人民法院起诉，进而依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，而裁定驳回阳光东升公司的起诉，并无不可。 此外，部分高院认为，承包人不得因内部承包关系而免除为内部承包人购买社会保险的义务： ◎ 浙江省高级人民法院《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》 五、关于社会保险问题 18.用人单位签订内部承包合同的，其劳动者合同的社会保险待遇应如何处理？答：用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部矛盾经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，用人单位应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。 |
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