刑事漫谈365丨辩护律师如何行使独立辩护权（66）

刘锡春律师 2018-10-06

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辩护人制度的设立就是为了维护犯罪嫌疑人、当事人的合法权益，故律师在进行辩护时，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，独立行使辩护权是该制度的应有之义。但如果辩护律师与当事人的意见发生矛盾时，辩护律师应当如何进行辩护呢？

一、辩护律师是否具有独立辩护权？

《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、当事人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、当事人的合法权益。”《律师法》第三十一条亦作了相同的规定。根据上述法律的规定，辩护律师进行刑事辩护时，根据的是事实和法律，犯罪嫌疑人、当事人的意见并非辩护律师所必需遵从。故可以理解为我国法律规定了辩护律师具有独立辩护权。

那是否可以理解为律师的辩护活动可以完全不理会当事人的意见而我行我素地辩护呢？笔者认为不是的。2000年中华全国律协的《律师办理刑事案件规范》第五条规定，“律师担任辩护人或者为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”而2017年修改后的《律师办理刑事案件规范》规定，“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”从该规范的修改可看出，律师在辩护过程中应当非常重视当事人的意志。

因为律师与当事人是委托合同关系，辩护权源于当事人的委托，辩护人对当事人重大利益的处分应当尊重当事人的意愿，在此前提下，律师应当根据事实和法律履行辩护职责。这里的“根据事实”，限于“消极的客观义务”，即律师不能以积极作为的方式违背事实，也就是说不能以积极作为的方式去妨害作证或者伪造证据，但是律师发现当事人另有未被司法机关掌握的犯罪行为或者发现未被司法机关取得的有罪证据时，除非法律另有特别规定，律师有义务为当事人保密，此时律师对这些新的不利于当事人的事实和证据应当“不作为”，辩护律师不具有“积极的客观义务”，即辩护律师不能将这些事实和证据向司法机关提出。故律师行使辩护权不可能脱离当事人的意志，完全按照自己的意愿进行辩护。

二、辩护律师如何进行独立辩护？

辩护律师与当事人的意见不一致的情形较多，笔者就实务中较常见的几种情形进行说明。

（一）当事人提出不合法的要求时

辩护律师的职责应当是根据事实和法律，通过专业的法律知识，维护当事人的合法权益，但有不少当事人将辩护律师的工作理解成是不择手段的“捞人”，要求辩护律师去行贿、请客送礼。遇到这种情况，辩护律师首先要耐心地和当事人沟通交流。要向当事人解释，以违法方式辩护，不但无法实现当事人的辩护目的，而且会导致辩护律师被吊销执照甚至被追究刑事责任，所以是坚决不能做的。再次，辩护律师拒绝当事人的上述要求后，提供给其一个解决途径。例如，可以告诉当事人，案件的相关情况，可以通过正规渠道反映。家属可以采取不为法律禁止的方式向司法机关反映情况表达诉求，但是不能做行贿、受贿等违法的事情。

一般来讲，经过耐心解释，当事人大都能接受辩护律师的意见。但如果遇到当事人坚持要求辩护律师实施上述违法行为的，辩护律师劝解无效可单方面解除委托。因为《律师法》第三十二条第二款规定，律师接受委托后，发现委托事项违法、当事人利用律师提供的服务从事违法活动或者当事人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

（二）当事人认为有罪，辩护律师认为无罪时

当事人认为有罪而律师认为无罪主要有两种情况，应区别情况分别妥善处理：

1. 当事人实施了检察机关指控的行为，但该行为不构成犯罪。例如当事人在合同履行过程中，实施了虚构事实的行为，但辩护律师经过对全案证据进行分析，认为当事人并无非法占有的故意，其行为不构成犯罪。这种情况下，辩护律师应先为当事人进行全面的法律分析，告知其在法庭上不要简单的表示认罪或不认罪，只要表明对案件事实认可，至于是否构罪由法庭判决即可，辩护律师将作无罪辩护。辩护律师还应告知当事人，辩护律师作无罪辩护，不会影响其认罪态度，以消除其顾虑。

2. 在案证据不足以证明当事人实施了犯罪行为。当事人作过有罪供述后，辩护律师通过分析在案证据发现，该有罪供述无其他在案证据相印证，属于孤证。根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。在这种情况下，辩护律师千万不可诱导当事人改变口供，一方面增加律师自身执业风险，另一方面无充足理由的翻供也将导致检察官、法官对当事人产生反感，从而影响其作出不利于当事人的判断。该情况下，辩护律师应该根据证据是否还能通过补充侦查获得，选择不同的辩护策略。

第一，如果相关关键证据不足，且证据本身已经无法通过补充侦查来补齐，辩护律师可以进行证据不足的无罪辩护。例如在醉酒的危险驾驶案件中，若侦查机关未当场对当事人进行血液抽样检验，仅测了呼吸酒精含量，当时血液的酒精含量无法通过事后的检测获得。

第二，如果控辩双方对定罪证据是否确实充分存在不同理解，而控方意见可能会被法院采纳，则辩护律师可以按照最高法院对刑事诉讼法的解释进行分段式辩护，即先为当事人做事实不清证据不足的无罪辩护，再在合议庭的引导下就量刑问题进行辩护。在以往的辩护实践中，分段式辩护一度不被公诉人和法官认可，因为他们认为律师意见自相矛盾。但2010年两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》以及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法》的解释，明确规定当事人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭先引导控辩双方辩论定罪问题，后辩论量刑问题。2017年最高院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第四十四条，明确规定，被告人及其辩护人参与量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。无论是公诉人、法官还是律师，对法律适用的意见和证明标准的把握都可能存在分歧，所以分段辩护有其存在的现实意义。

当然，辩护律师无论是作无罪辩护还是分段辩护，事先都要和当事人沟通好，并告知当事人律师辩护不会对其认罪态度产生不利影响。律师的无罪辩护虽不一定最后能促成无罪的判决，但其无罪辩护意见可能取得从轻量刑的效果。

（三）当事人认为构成重罪，辩护律师认为构成轻罪时

在当事人认可检察机关指控的事实和罪名时，如果辩护律师发现检察机关指控的罪名有误，当事人的行为不构成重罪，而涉嫌轻罪时，律师应当进行轻罪辩护。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第二项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。所以即便律师不作轻罪辩护，法官也会根据案件的实际情况认定罪名，而不一定与指控罪名一样，故律师作轻罪辩护并非充当“第二公诉人”，也不会违反律师职业道德。

律师作轻罪辩护时，辩护的重点放在不构成重罪上，对于涉嫌轻罪点到为止即可，而对当事人如果构成轻罪下的法定从轻、减轻情节进行重点论述，目的是一旦法院认定其构成该轻罪，也要考虑律师提出的法定和酌定从轻情节。律师不能去重点论证当事人为什么构成轻罪，因为律师的职责不是指控犯罪，同时也是防止法院直接判决无罪使得律师陷入尴尬的境地。

（四）当事人认为无罪，辩护律师认为有罪时

当事人认为无罪，辩护律师认为无罪主要有三种情形，辩护律师应区别对待：

1. 当事人虽做有罪供述但向律师辩解其并未实施相关犯罪行为。律师首先要弄清楚当事人此前一直做有罪供述的原因。如果有罪供述是侦查机关通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获取，律师可以将非法取证的相关线索提供给司法机关，并申请非法证据排除。如果之前不真实的有罪供述是当事人自身的原因导致的，律师要跟当事人讲清楚，律师可以作无罪辩护或者罪轻辩护，并将相关风险、后果告知。第一，如果当事人选择改变之前的供述，要求律师做无罪辩护。律师要告知当事人，如果仅改变口供，全案并无其他证据相印证，则法院判决有罪的可能性会很大，而且这种情况下，法院会认为当事人认罪态度不好，当事人将失去从轻处理的机会，将失去判处缓刑的可能性等。第二，如果当事人选择罪轻辩护。律师应告知当事人，律师会将当事人可能并非犯罪行为实施者的情况与司法机关充分沟通，同时也向司法机关明确，当事人愿意认罪，尽量为当事人争取缓刑或者从轻处理的机会。总之律师应当将案件的各种可能性向当事人分析清楚，让当事人选择做无罪辩护或者罪轻辩护，律师应当尊重当事人的选择，按照当事人的意愿进行辩护。

2. 当事人认可检察院指控的事实行为，但不认为自己的行为构成犯罪。律师应向其解释法律对该行为的评价，告知不认罪的法律后果，提醒当事人这种情况下不认罪不仅难以说服法院作出无罪判决，而且会让法官认为其认罪态度差。通过律师与当事人的充分沟通，假如当事人改变主意，并同意律师继续做有罪辩护的，律师可以继续作有罪辩护；假如当事人仍然不认可指控罪名，律师可以让当事人在法庭上表明对案件事实认可，至于是否构罪由法庭判决即可，不要简单的表明不认罪。因为认罪本质上是对事实的认可，对罪名有异议涉及的只是对法律的理解，所以在上述情况下，当事人实际上是认罪的，律师可以作有罪辩护，重点向法庭表明当事人对事实的认可，为其争取好的认罪态度。

3. 在案证据比较充分，但当事人对于检察院指控的事实予以否认。在当事人不认罪的情况下，辩护律师切忌作有罪辩护，在法庭上辩护律师指控当事人犯罪，这样有违律师的职业道德。辩护律师可提出“分段式辩护”的方案，律师要向当事人详细核实证据，认真听取当事人的辩解，如果当事人的辩解有一定的合理性，律师应从排除合理怀疑的角度，提出本案的证据还不够充分，应作为疑罪处理的意见；如果当事人的辩解不具有合理性，据以定罪的证据确实充分，律师可以从法定、酌定从轻的情节提出从轻处罚的辩护。同样，律师作“分段式辩护”要征得当事人的同意，当事人如果不同意，律师应尊重当事人的意见进行无罪辩护。

（五）当事人在法庭上突然改变供述时

律师在开庭之前应当为当事人做好庭前辅导，将律师的辩护思路以及庭审的程序等情况提前和当事人沟通好，避免当事人当庭改变供述的尴尬情形出现。但如果真的出现当事人在法庭上突然改变供述时，律师应视不认罪变成认罪，还是认罪变成不认罪区别对待。

如果当事人庭前不认罪，辩护人准备按无罪辩护，但庭审中当事人突然表示认罪，这时辩护律师应请求休庭，征求当事人意见，讲明认罪的法律后果，如当事人坚持认罪且可以定罪，律师可为其作有罪辩护；如当事人认罪，但仍不能定罪时，律师可依法独立为其作出无罪辩护。

如果当事人庭前认罪，但庭审中突然翻供，出现了不认罪的情况，律师应尊重当事人的意见，可调整辩护方案为其作出无罪辩护，不能作出有罪辩护。

结语

律师选择辩护方案，应当征求当事人的意见，无论做无罪辩护还是罪轻辩护，至少以当事人不反对为前提，并应当通过笔录加以固定，以免双方发生委托合同纠纷。只有在按照律师的意见进行辩护能更好维护当事人权益的时候，律师可不受当事人的意志限制，独立进行辩护。当然，如果辩护律师与当事人意见无法达成一致时，也可协商退出辩护。