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长三角股权研究中心创始人 北京盈科（上海）律师事务所 黄华标  随着经济发展，股权代持行为在公司经营之中大量存在，与此相关的股权代持纠纷近年来呈现爆发式增长态势。在由代持行为引发的纠纷中，登记在册的显名股东未经实际出资人同意，径行转让股权的行为比较常见，也容易理解。实践中还有一种情形，即受让人继受了出让人（登记在册的显名股东）转让的股权，签署股权转让协议后办理工商变更登记前，原出让人未经受让人同意将股权转让给第三人的行为。 对于登记在册、外观公示意义上的股东，本文统称为显名股东。显名股东未经实际出资人同意转让股权，该股权转让行为中涉及到处分行为（物权行为）和合同行为（债权行为）效力的区分对待，以及涉及到对《合同法》中恶意串通导致转让合同无效和《公司法》司法司法解释中有关股权转让无效的规定如何理解和适用的问题。笔者将上述两类行为分别称之为：代持的显名转让和继受的显名转让。下文以两个案例为样本，诠释股权转让中的处分行为（物权行为）和合同行为（债务行为）效力的区别。 第一类：股权代持的显名转让。 案情简介： 某投资公司的工商登记股东分别为刘备和张飞。其中，刘备帮关羽代持了该公司20%的股权，刘备、张飞、关羽三人共同签署了股权代持协议，关羽也支付了该20%股权的对价。后刘备未经关羽同意，将该20%的股权转让给了股东张飞，并办理了工商变更登记。 关羽知晓该情况后，向法院起诉要求确认刘备和张飞之间的股权转让协议无效。笔者作为刘备的代理律师参与诉讼，法院生效判决驳回了关羽的诉讼请求。在本案的审理过程中，笔者关于代持行为中转让股权的处分行为和合同行为的效力应区别看待的观点得到法院所认同并为裁判所采纳。下文结合案例试着分析两种行为效力的区别。 关羽主张股权转让协议无效的请求权基础，是根据《公司法》司法解释三第25条第一款：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条规定处理。 《物权》法106条的内容是什么，该条系善意取得条款（笔者在此不再罗列此法条）。本案中，刘备未经关羽同意，将代持股权转让给明知股东实情的张飞，张飞显然不构成善意第三人，看上去符合《公司法》司法解释三第25条第一款的规定，法院应支持关羽的诉求。 但是笔者认为，根据最高院发布的《买卖合同纠纷司法解释》第3条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有处分所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该解释是对《合同法》第51条内容的进一步明确和补充。 根据《合同法》第51条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这是因为我国的民法系泊来品，大多借鉴及引用德国民法，在德国民法中是区分处分行为（物权行为）效力和合同行为（债权行为）效力，但是我国民法对此是不加区分的。这样一来，在实践中造成了如根据《合同法》51条不区分处分行为和合同行为效力，一盖认定无权处分未经追认合同无效的话，将给受让人带来巨大不利，并不符合司法公正原则。后来，最高院通过司法解释的方式对其予以了矫正。 应当注意到，《买卖合同纠纷司法解释》系将无权处分合同效力和无权处分行为效力做区分处理，无权处分行为发生后，是否事后追认及是否构成善意取得均对无权处分行为效力产生影响，而对无权处分合同效力没有影响。 同理，根据《公司法》司法解释三第25条，其法条规定的是无权处分下，请求认定处分股权行为（即处分行为或物权行为）的效力，并非请求认定处分股权行为合同（合同行为或债权行为）的效力；这和《买卖合同纠纷司法解释》对无权处分合同中将合同效力和处分行为效力做区分处理的立法本意是一致的。 《公司法》司法解释三第25条及《物权法》第106条的规定，是对无权处分行为是否产生物权变动的判断依据，而非无权处分合同效力的审查和判断标准，在依据该条请求权基础的情况下，是否善意取得并不影响转让合同的效力（2016最高法民申159号判决，也是认可此观点的）。 最终，法院采纳了我方的代理意见，判决驳回了关羽的诉求。但我国尚不明确区分处分行为和合同行为效力的情况下，如何在复杂案件中，区分两种行为的效力着实考验着司法的智慧。 第二类：继受取得的显名转让。 案情简介： 曹操系某传媒公司的大股东，后徐晃从曹操处受让取得了该公司15%的股权，双方签署了股权转让协议（公司其他股东也在该协议中签了字），徐晃支付了相应转让对价并参与了后续的公司经营管理，在办理工商变更之前，曹操未经徐晃同意，将自己名下的所有股权转给了自己的亲弟弟（其弟弟知晓其中部分股权属于徐晃），并办理了工商变更登记。 徐晃知晓后，向某法院起诉：要求确认股权转让协议中其中15%的部分无效；笔者作为曹操的代理律师，也最终赢得了判决，驳回了徐晃的诉求。 接下来，我们分析下本案中《公司法》司法解释三第25条规定之无效和《合同法》第52条第二项规定之无效的区别和适用： 徐晃的请求权基础依据是：1、根据《公司法》司法解释三第25条第一款：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条规定处理；2、根据《合同法》第52条第二项：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。 对于徐晃根据《公司法》司法解释三》第25条的请求权基础，我方的答辩思路和本文前述那第一个案例的答辩思路是一致的，在此不再赘述。对于徐晃根据《合同法》第52条第二项恶意串通的请求权基础，下文予以诠释。 在此，先解决多数人可能会想到和问到的一个问题，就是显名股东转让股权系有权处分还是无权处分问题。因为从工商登记来看，显名股东系所有权人，从权利外观角度来说应属于有权处分，但司法实践中认定是否属于有权处分，系根据真实权利人予以判断，显名股东仅通过登记实际占用该股权，并非该股权的所有权人。而且《公司法》规定工商登记更多的是登记对抗要件，股东资格认定，还可以从股东名册、股东会决议、股东（包含隐名股东）实际参与公司经营管理等实质要件中予以认定。 故上述两个案例中，认定关羽和徐晃系该股权的实际所有权人，显名股东构成无权处分，笔者也认同法院此观点的。 早期，对于该类名实不符的物权登记是否属于无权处分，还是存在争议的，毕竟处分人享有所有权的权利外观。之所以后来形成统一认识，或与早前我国台湾地区法院的一个房屋借名买卖判例（“2009年台上字第76号判决”）有关。该案例讲的是台湾的某甲将某乙购买并登记借名在某甲名下的房屋，在某乙不知情的情况下卖给了某丙，当时该案系有权处分还是无权处分形成了争议，最后还是被我国台湾地区法院认定为某甲系无权处分，以兼顾借名人的利益。 其实这也很容易理解，从物权行为的变动上来说，不动产系登记，动产系交付，登记更多的是登记对抗作用，在于保护交易安全和善意第三人，并非系认定权属的唯一要件；就如动产来说，如某甲从某乙处借来的动产（如雨伞），在权利外观上来说该雨伞就属于某甲所有，如某甲将雨伞擅自处分，则构成无权处分；假设该动产可以登记的话，乙方将该伞登记在甲方名下并借于甲方使用，那某甲擅自处分该雨伞就属于有权处分了吗？这显然不符合逻辑和常理，因为一旦认定某甲属于有权处分的话，某乙在法律上就失去了追回该雨伞的可能性。 回到刚刚曹操无权处分徐晃这个案子，对方依据《公司法》司法解释三第25条的请求权基础主张无效被反驳后，又进一步依据《合同法》第52条第二项的请求权基础主张合同无效，这个确实是一个舍得思考的问题。毕竟曹操将股权转让给其明知的亲弟弟，外人看来确实存在重大的恶意串通嫌疑。 笔者认为《合同法》的52条的恶意串通，此处的恶意系指动机不良的故意，以损害第三人的利益为目的，并且各方就该恶意具有意思的联络、沟通或在非法目的上具有一致性；恶意串通最本质在于以损害第三人利益为目的。 所以，恶意串通的举证难度比起《公司法》司法解释三》第25条规定的无权处分的无效要困难很多，标准也更高。因为根据《公司法》司法解释三》你只要举证证明对方非善意即可，而根据《物权法》解释第16条第二款：真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。简而言之，受让人知晓出让人无权处分的，就是不构成善意。 但笔者认为：恶意串通中的恶意和善意取得制度中的非善意并非同质概念，不能说在受让人知晓出让人系无权处分的情况下，构成善意取得制度中的非善意就等同于恶意串通，因为两者的构成要件还是有本质的区别。 所以在继受取得或股权代持的无权转让行为中，即使在受让人明知的情况下，出让人也可以找到无数合理及客观的理由来证明转让股权行为并非基于损害原受让人的目的，如出让人因为竞业禁止、公司股东之间的不和致使出让人不想再经营此公司、受让人给予高溢价收购股权等；你只要能证明出让人的目的是为了自己或为了促进交易而非直接损害原受让人。 因为在商事案件的司法裁判中，应将商法思维与民法思维有所区分，不应将两者混为一体。因为两者追求的价值不一致。商法特征是市场本位，强调鼓励、促进交易，同时注重公平与效率，但侧重于效率优先；而民法特征是个人本位，强调公平正义和善良风俗，侧重于公平优先；所以不应轻易否定商事合同效力，以维护交易安全。 故在受让人知晓出让人无权处分权的的情况下，为了促进交易及经济的发展或者秉承物尽其用的商事原则，应合理保护受让人取得所有权，最终笔者的观点也得到了法院的认同。但是，就像霍姆斯大法官曾说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”也就说，法官的判决应符合社会生活的常理。在无权处分中，作为专业律师的你要为当事人找到能让法官信服的常理理由，让法官认定你非善意的同时不能直接认定你系恶意串通，因为这两者并非同质概念。 接下来，笔者继续举例，分析两者区别。 比如：
那么，某丙和某甲构成恶意串通吗？或者某丙构成善意取得吗？ 对此，笔者认为，某丙和某甲肯定不构成恶意串通，因为恶意串通的是以损害第三人的利益为目的，但某丙和某乙主观上都没有直接损害某乙的故意，他们都是为了自己利益而间接损害了某乙的利益，而且双方之间也没有恶意串通的意思表示联络，故不符合恶意串通的构成要件。 那某丙构成善意取得吗？笔者认为根据现有的法律及司法解释，某丙也不构成善意取得，因为司法实践中把受让人知情出让人无处分权的情况，定义为非善意，除非后续法律或司法解释得以修正，不将受让人知情作为善意取得构成要件的必需要件。 那既不构成恶意串通又不构成善意取得，某丙能够取得所有权吗？ 笔者认为，某丙当然能够获得所有权，因为在受让人知晓出让人无权处分的情况下，并非仅有善意取得和恶意串通两种情形，还存在所有权取得的中间情形，笔者称之为比例取得（平衡取得或经济取得），当初善意取得制度问世的时候，就是在维护交易安全和所有权保护之间作出的抉择，立法者认为法律不能阻碍经济的发展，认为维护和促进经济的发展要比保护所有权更加重要。 笔者之所以称之为比例取得，系来源于法理学中的比例原则一说，说的是当法的几个价值相冲突的时候，必须牺牲一个保护另外一个，在几个价值中做个平衡。 最后，笔者提出一个疑问，如上述两个案例中，原告按《公司法解释三》把诉求换成：主张股权转让的处分行为无效而非转让合同无效。那这时法院该怎么判呢？笔者认为，根据现行的法律和司法实践，因为我们不明确承认处分行为和合同行为相分立，所以结果就是要不法院让原告变更诉求，要不法院就判驳回，或许我们也可以期待未来法律的更改，让我们拭目以待！ |
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