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在“全民创业”、”无股权不富“等口号下，股权投资是一种常见的投资方式，但是不管是机构类的股权投资协议亦或者是私人的股权投资协议，难免在协议约定和协议履行中与目标公司章程存在一定的脱节，这种脱节却可能引发投资协议与公司章程打架的风险，许多投资人却未予以重视。 01 股权投资协议与章程挂钩的常见条款 股权投资协议，从本质上讲涉及三大步骤，就是投、管、退。所谓投，就是如何进入目标公司，以什么对价进入；管，就是对目标公司的股东会、董事会、监事会以及日常管理（尤其是财务和资产管理）的渗入程度；退，就是在投资成功时，或者是目标公司发生经营困难或者无法存续时，如何退出。 在审查或者拟定的诸多股权投资协议中，经过我们的统计分析，与目标公司章程挂钩的主要体现在： 1、新股东修改目标公司章程的方式和期限； 2、新股东持有目标公司对外转让的权限； 3、新股东是否限制原股东对外转让持有的股份或者次新股东进入目标公司的限制问题； 4、新股东是否限制原股东持有股份的，即如因股东婚姻纠纷而允许其配偶基于法定或者约定而成为目标公司股东的问题；或因遗嘱继承或者法定继承纠纷而允许其继承人基于约定或者法定而成为目标公司股东的问题； 5、新股东是否限制原股东持有股份赠予第三方的问题； 6、新股东委派董事在目标公司所占席位问题； 7、新股东委派董事的任命流程是否受限的问题； 8、新股东委派董事的表决权范围，集中体现在目标公司董事会表决所有事项或者与新股东利益相关部分表决事项上的是否享有一票否决权； 9、目标公司在新股东进入后对对内对外担保的问题、关联交易的问题等等； 10、目标公司回购新股东持有股份的对价问题； 11、新股东对目标公司的财务监控或者资产管理监控的问题。 以上提及的新股东即股权投资方在完成投资所对应的目标公司股份交割的称谓。而上述所罗列的条款仅是抽离出来的部分，并非指代全部的股权投资协议内容。值得提醒的是，上述所罗列的内容中的第4、第5点是许多文章所忽视的问题。 02 协议约定、公司法与章程的效力位阶分析 位阶是法理学上区别法律法规的效力等级的概念。在股权投资协议的约定事项与公司法或者目标公司章程发生冲突时，也会存在一个位阶的问题，即，在各文件都具有合法性的基础上，股权投资协议约定的内容与公司法、目标公司章程发生冲突时，如何认定效力的优先问题？ 回答本问题需要区分对外部和对内部两个方面。 首先就对外部而言，根据公司法的原则和精神，公司的章程是公司的宪章，具有最高效力，而就公司法的条文来分析，尤其是有限责任公司部分，存在不少兜底条款，比如“公司章程另有约定的，以公司章程的约定为准。”公司法之所以这么规定，理由很简单，有限责任公司是资合性与人合性相结合但是偏向人合性的组织形式，不像股份有限公司或者上市公司那样具有明显的资合性。同时，其不像个人合伙或者合伙企业那样具有完全的人合性，公司的章程是经工商登记部门登记备案，具有公示性，而股权投资协议约定具有相对性、保密性以及内部性的特点。因此，总的来说，在发生股权投资协议纠纷时，就外部而言，目标公司的章程优先于股权投资协议的约定，而股权投资协议的约定优先于公司法。 反观对内部来说，则应根据公司是否做出意思表示来确定股权投资协议和公司章程的效力等级。理由是，如果股权投资协议的约定没有根据目标公司的章程、公司法的规定履行董事会、股东会决议，那么该股权投资协议的约定内容仅是针对签约的主体，而不能对抗其他股东，甚至会因为没有经前述决议流程而对其他股东甚至对目标公司不产生效力。如果已经履行了前述决议流程，股权投资协议形成了签约主体和公司的真实意思表示，在发生纠纷时，协议约定的效力大于目标公司的章程，而目标公司的章程大于公司法的规定（基础条件是上述文件具有合法有效性）。 03 股权投资协议约定与公司章程脱节的风险 多数股权投资项目，尤其是中小规模的投资项目，在股权投资协议约定的天花乱坠，但由于过于重视投资本身，而忽略了公司法以及目标公司章程规定的程序问题，容易引发的主要风险是： 1、 股权转让可能仅是代表目标公司的大股东或者控股股东认可，具有因效力被否定而投资失败的风险。这种风险首先表现在被侵犯优先购买权的股东以此否认该股权转让的效力，亦或者是公司实际控制人或大股东利用此漏洞来否认与投资方签署的股权投资协议的效力。不得不说，不少目标公司或者是公司实际控制人或大股东存在一个意识误区，即认为“我是公司的大股东或者唯一的股东，我说了算”，实际上，这种还是没把股东与公司之间的关系搞清楚，即两者在法律上是不同的主体。倒过头来说，这种未按照规则进行的股权投资，对于目标公司或者目标公司的股东来说，也是一种风险，因为，投资方也可以此来否认股权投资协议的效力，一旦被否认，则协议无效、资金退回、股份回转（是否能回转还得看协议约定的内容），也即“各回各家、各找各妈”。 2、 股权转让后未跟进更新目标公司的章程从而导致股权投资协议里约定的事项无法体现在目标公司章程上，从而使得保护投资方的约定无法进一步体现在章程上从而用于对抗第三方。不少人存在一个误区，会认为公司的章程似乎是一种照搬公司法的罗列条文，或者是下载个工商行政部门的版本，亦或者是网络“拿来主义”的模版。事实上，公司的章程，实际上属于公司发起人或者股东的约定，这种约定未必与公司发起人协议或者股东的内部约定一一对应，但是除涉及对价约定外，公司章程的内容一般应当与当事人各方之间的约定保持高度的一致，这也是以公司章程约定为公司宪章的体现。因此，股权投资后，应特别注意跟进更新目标公司的章程。 以上并不代表就只有这两点风险，仅是对部分典型情况的归纳。 04 对投资协议与章程打架的风险提示及应对措施 如果有类似情况的投资机构或者目标公司，回头看一下自己的协议与公司章程的吻合程度就知道问题其实不小，公司章程实际上可操作的空间以及约定的细化内容很多，只不过大家没把它当回事，但往往容易吃亏在这一点脱节的章程内容里。 根据上文的分析，当股权投资协议与公司章程打架时，公司章程对外部具有更高的效力；股权投资协议对内部发生效力，也是在符合公司章程和公司法规定进行了合法有效的股东会、董事会等决议的基础上，而按照公司章程和公司法规定完成相应程序本身就可以认为是根据投资协议对公司章程等进行了实质修改。 因此，为避免股权投资协议与公司章程打架而打不赢的风险，有三个解决办法： 一、在签订股权投资协议时，审查公司章程、公司原始股东之间的投资入股协议等文件与拟签订投资协议之间的冲突点，并根据文件中的冲突点，作出相应修改，最大限度保护投资人权益。 二、在无法避免股权投资协议与公司章程的脱节问题时，应在投资协议中拟定对公司章程的修改的方式、程序和期限等条款，并尽快按照约定修改公司章程。 三、在股权投资协议与公司章程存在脱节问题的情况下，若无法及时修改公司章程，应当自签订和履行股权投资协议时，根据目标公司章程、股东会议事规则等规定，及时通过股东会决议（可能还需董事会、监事会的决议）确认股权投资协议的有效性，避免投资协议与公司章程打架而打不赢的风险。 转自：股权菁英荟club |
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