华政学报 | 梅夏英 法律行为的体系价值解读及其对合同效力的影响

法律行为的体系价值解读及其对合同效力的影响

　

梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。

目　次

 一、法律行为体系价值的三种理解及其评价 

二、法律行为的合法性问题与合同的效力 

三、法律行为与事实行为区分语境下的无权处分

四、法律行为对合同成立和生效之区分的影响

摘　要　法律行为在民法上存在三种不同价值取向，即自由价值的抽象表达、价值引导工具和规则范本，确定法律行为价值取向是解决相关问题的前提，其中作为价值引导工具来理解法律行为最具有可行性。法律行为的合法性原则仍应坚持，但应将“合法性”限定在基于行为性质判断的可为层面，合同效力则交由拘束力规则调整；基于法律行为与事实行为区分的相对性，将无权处分认定为事实行为并适用侵权规则更有利于问题的解决；合同的成立和生效的区分是建立在突出意思表示重要性的前提上，没有实际操作意义，合同的形式拘束力应由民法基于信赖保护原则结合不同情境来分别取舍确定。

关键词　意思表示　体系价值　合法性　无权处分　合同成立

 

法律行为作为德国私法的基本概念和工具为我国民法理论和立法所继受，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）沿袭了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于法律行为的相关规定，并在诸多方面进行了发展和完善。法律行为与德国民法的其他基本私法工具（如人、权利和客体等）具有相似的体系价值，即都是通过提取公因式的方式被抽象出来，共同构成民法体系的整合剂和意义承载体。但法律行为与其他私法工具又有不同，诸如人、权利和客体等私法工具都只作为抽象概念存在，本身甚至没有一个明确的定义，对其所涉及法律范畴的相关内容均是通过类型化的方式来统领，它们在民法理论体系中起到的是一种较为纯粹的价值坐标作用，而法律行为除了在宏观上成为彰显私法自治价值的核心概念之外，又涉入到较为具体的行为规范和实定法领域，带有相应的操作性。这一特点决定了法律行为同时又作为规则层面的概念，一定程度上脱离了其所应安处的价值标签的原有领地，而直接进入了纷繁复杂的行为世界，并与固有的民事生活行为体系产生了融合和对抗。在我国编纂民法典的背景下，对于法律行为体系价值的理解和定位决定着法律行为的立法选择，这种选择决定了法律行为对民法行为体系的统领方式和力度，尤其对于合同行为及其效力认定的影响较为显著。基于此，本文尝试对于法律行为的体系价值进行多方位解读，通过比较和鉴别法律行为在理论上的多种意义体现，来分析法律行为与合同效力的互动关系，并力图提出较为合理的立法和解释模式，希望对当今民法典的编纂有所助益。

 

一、法律行为体系价值的三种理解及其评价

 

法律行为作为18、19世纪德国理性主义法学的产物，旨在服务于近代私法的科学性和体系性，它与权利观念和主体观念一起决定了民法体系的基本价值骨架，使民法体系不至于偏离自由和理性的轨道。对于权利、主体和客体等，除了它们一定程度上左右法律体系的建立及对实际法律关系分析的价值导向外，并不直接参与民法规则的构建，而法律行为则进入到行为规则的领域，并作为操作性的概念存在，这种状况使法律行为与民事活动之间产生了直接的关联，也因此决定了法律行为成为《民法总则》的核心内容，并在理论上被作为《民法总则》最有价值的部分所称颂。但是法律行为概念在体系上的纵向贯通性也决定了对其进行多维度理解的可能，因为原则和规则范畴的概念或处于两者之间的概念的体系价值可能有所不同，通过法律行为概念的纵向多层次解读或许有益于增进对于法律行为的理解。总之，从法律行为的历史发展来看，关于其体系价值存在三种理解模式，以下详述之。

（一）行为自由和意思自治的抽象价值表达

民法的私法工具均服务于同一自由价值体系，只是角度不同而已，法律行为也不例外。就服务于民法的根本价值即自由价值观而言，权利概念为核心，其他如主体、法律行为和客体等与权利观念保持一致，某种程度上也由权利所定义。法律行为与权利保持一致的逻辑在于，既然权利是主体的自由边界，那么权利的得丧也因自由意思而开展，自由意思的直接体现即是行为自由，其在私法上的体现为意思自治，在合同法上体现为合同自由。如果从意思自治原则的层面上抽象表达私法上的行为自由，则应与权利、主体等概念处于同一表达位阶，它与人格平等、私权神圣等相对应，构成了法典体系价值的强制统一体，意思自治在分编的辐射即体现的是合同自由、遗嘱自由或婚姻自由等分编基本原则。如果从私法工具之抽象价值表达的意义上理解法律行为，则其仅与权利和主体等概念一样，起到的仅是意思自治的替代物作用，无法被制度化和类型化，就如权利在《民法总则》中既无概念界定，亦无具体一般规定一样，不能进入规则体系，且仅作为私法的理论工具而存在。实际上早期德国民法理论也是将法律行为在抽象的层面上与意思自治联系起来，并未进入到具体的行为层面。如德国启蒙时期的法学家丹尼尔·内特尔布莱特在其1748年的著作中借用拉丁文“actusiuridus”和“delaratovoluntatis”分别表示法律行为或自愿行为，以彰显私法上的行为自由。其后德国法学家海瑟（Heise）在1807年的著作《供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论》中使用了“Rechtgeschaeft”一词，并将意思表示与侵权行为作为相对的范畴使用。它把该书第六章“论行为”分三节，即行为总论、法律行为和不法行为，行为总论又分三目：概念与主要类型、论意思决定与论意思表示。但海瑟并未将法律行为一词从自由理念和行为的抽象分类上脱离出来，它只试图将找到意思自治对行为施加影响的可能方法。总体而言，“直到19世纪初，法律行为仍然没有被普遍使用，该艺术性语词之为法学专业术语尚未获得一般性的认可，而契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。”在萨维尼以前的法律行为理论和立法即停留在这种抽象的意义表达层面上。

这种对于法律行为的理解属于德国近代民法法律行为理论的开端，但是如果将法律行为限制在通过提取公因式获得的私法概念来理解，法律行为仅在意思自治层面上获得意义，最多触及行为中的意思决定层面即为己足。由于权利和主体等概念通过类型化手段在分析法律关系时获得了私法工具的价值，而基于意思自治的民法行为的分析却缺少相应的常规工具，这就使得对于行为的抽象成为理论法学努力的方向。但对民法行为进行抽象的困难在于，法律行为面对的民事行为纷繁复杂，且不一定能为民法价值体系所覆盖和引导，也不一定能被法律行为所分析和解释，如不法行为和事实行为的存在等，这就使法律行为的普适性和涵摄性受到了影响。另外，主体和权利概念本质上是近代法律观念上的创造物，它带有一定的抽象性，近代民法上主观权利与客观规则之间一直保持一定的距离，它对于法律关系和行为体系主要起到的是整理、引导和归类的作用，而法律行为同样作为法律观念上的创造物，直接面对的则是民法的主干部分即客观规则领域，民法自由原则与行为体系的直接结合一定程度上会导致原则和规则的错乱，自由原则体现在现实行为规则体系上带有随机和不规则的特点，这一点会使法律行为对行为体系的指引和辨识带来困难。正是基于这种困境，近代德国以外的欧陆国家民法典并没有做出提炼法律行为概念的尝试，同时质疑法律行为价值的观点也与此相关。

（二）价值引导工具：意思表示的理想模型

早期关于意思自治与法律行为的模糊表达经过萨维尼的进一步提炼而清晰起来。萨维尼没有遵循海瑟把法律行为作为行为体系中的适法行为，并与不法行为对应使用的做法，而是转而强调意思表示对于主体追求与他人私法关系的决定意义，并从此角度来展开法律行为的体系价值，其中意思表示概念在此具有核心的意义。萨维尼关于意思表示对于私法关系展开的根本作用是对民法自由价值的直接和根本的贯彻，他将法律事实区分为当事人的自由行为与偶然事件，其中意思表示或法律行为这种法律事实应理解为，它不仅是自由行为，而且重在揭示行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。这一概念界定的关键点在于，通过“直接指向”之表述，法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立，借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立，而这显然也正是萨维尼所要强调之点。萨维尼关于意思表示对于私法效果发生决定性的理论判断，对于近代德国民法法律行为理论起到了奠基作用。其后的法律行为理论在此基础上有所延伸和发展，但在法律效果对于意思表示的依附性这一点理论上一直牢不可破。

但萨维尼的法律行为理论并未将其着意点放置于法律行为上，而是强调意思表示的价值引领作用。意思表示定义了法律行为概念，甚至与法律行为是同义语，这一理论取向甚至影响到了《德国民法典》和当代德国民法理论的基本表述。意思表示理论的构建具有相当的抽象性，萨维尼并不强调意思表示的行为属性，除了以自由与否为标准提及自由行为与偶然事件的区隔外，他并没有就民事行为作系统的规则层面上的分类，而是意图直接建立起意思表示与法律效果之间的有机联系。由此，萨维尼时期的法律行为概念的体系价值似乎仍停留在一个较为抽象的价值引导上，它比初期的意思自治的抽象表达进了一步，通过意思表示这一概念将意思自治局部具体化了，但并不致力于对现实民事行为直接有所指涉，就像现代生物工程中对于某种植物成分的提炼或萃取一样，意思表示作为私法自治的概念工具致力于提炼民事行为中的自主决定法律效果这一要素，予以集中统摄、解释和引导。这决定了萨维尼及其追随者对于意思表示的理想模型非常关注，现有法律行为理论中意思表示的构成理论即是此种努力的体现。如将意思表示分为内在意思和表示意思，内在意思又分为行为意思、表示意思和效果意思等，其目的在于尊重当事人真意，对于意思表示是否真正能达到实际意定的法律效果，则又因进入实定法领域而另当别论。

这种对于意思表示的抽象强调和构建更多地体现了一种个人自由的主张，它的精神价值大于制度价值。比如就意思表示的构成而言，效果意思是否能与行为意思、表示意思等分开，或是否就是民事行为法律后果产生之直接原因，在现实生活经验上并不能得以直接体现，对于前者有学者认为这种区分并没有实际理论意义和裁判意义，对于后者相当学者认为法律效果的出现并不是因为当事人希望它出现，而是基于法律的规定。又如意思表示强调的是民事主体的意志自由，但这意味着其他民事主体亦享有同样的意志自由，主体之间基于此会受到自由限制，而意思表示理论只关注个体的意思自由，而全然没有关注这种自由的冲突，故不能反映意思自治领域的全貌。再比如就如何划分意思表示的作用领域，或如何区分意思表示与事实行为这一问题，在现实制度中并不能划出清晰的界限，并会产生难以说清的理论难题，如物权行为是否存在，意思表示与意思实现、准法律行为的区分是否有必要等。但意思表示理论仍有其积极的价值，其价值如主体和权利等概念的基本价值一样，成为民法的分析工具之一，它可以为阻碍意思自由的行为及其后果提供一个分析背景，但由于它完全立足个人主义分析维度，故并不能代替民法整体制度体系作用的发挥。某种程度上意思自治的理想模型起到的是相关民事行为的价值监控作用，故它对于意思表示合法性也有相当要求。尽管萨维尼没有太关注合法性问题，但意思表示的价值引导和理想模型的功能决定了合法性要求是其题中应有之义。

（三）规则范本：法律行为作为民法制度的体系价值

继萨维尼之后，在秉承意思表示对于法律行为的核心价值决定作用之基础上，德国法学理论进一步试图将意思表示理论倾注到民法的行为体系中，以形成具有操作性的民法行为制度。这一理论发展过程我国理论界并没有系统考证，但法律行为进入《德国民法典》总则则是确定的事实。《德国民法典》总则规定了意思自治和法律行为，只不过意思自治被使用的频率远高于法律行为。法律行为作为规则范本确定了合同、单方法律行为的基础规则，它规定了意思表示的内容、形式和效力等基本内容，相关内容在合同和遗嘱等部分不再重复规定，这些总则以外的分则部分只对总则部分不宜规定的部分进行补充。在法律适用上，法律行为作为总则内容涵摄分则部分，在分则规则提供不济时，裁判者应适用总则法律行为部分。法律行为进入民法典总则意味着其正式离开原则和价值领域，进入到制度和规则层面，作为规则范本与现实行为融为一体。意思表示作为规则进入民法典，使其与法律行为的关系发生了一定的变化，不管理论界如何强调两者的一致性，法律行为在行为制度体系中的内容总是比意思表示丰富得多，如它不仅包括意思表示，还会涉及审核、登记和特定形式等客观要素，意思表示只不过是其核心要素，这也是抽象的意思表示理论被制度化后的必然结果。

法律行为作为基础规则进入民法典，使意思自治与现实行为产生了直接的关联，由此引发了诸多理论上的争论。第一，法律行为是否应具有合法性的基本要求。德国民法典并未强调意思表示的合法性问题，有关不法行为对意思表示的影响均交由法律行为效力领域予以考虑和解决。将法律行为的合法性排除在外，是否很大程度上削弱了其价值引导和监控的功能？如若不然，从实体规则角度来讲，合同自由或遗嘱自由原则即可决定意思表示规则的设计问题，无须创造出一个专门法律行为概念进行价值引导。第二，意思表示制度本身并不能解决法律行为调整范畴问题。法律上的行为多种多样，且大多体现为理性人的自由意志，但如何确定意思表示的调整范围，一直没有确定的法律依据。如关于民法上的抛弃和先占是否属于法律行为，德国当代民法就存在迥乎不同的说法。第三，法律行为制度与意思表示的关系如何解读和处理在理论上非常混乱。理论上通常采取“要素—包含”方式来处理两者关系，立法上则采取成立与生效的划分来区分两者关系。当代德国学者提出了更为复杂的“双层六阶段体系”，即将意思表示和法律行为区分为两个层面，并在各自内部区分“成立”“生效”和“效果发生”三个阶段。法律行为肩负意思表示的实现和既有法秩序的维护双重任务，其原有的自由价值引领力受到了很大程度的削弱。

最后，法律行为受到了来自于事实合同和格式合同的影响，意思表示对私法效果的决定作用受到了削弱。除此之外，随着信息社会的快速发展和电子交易的普及，意思表示依赖程式化的电子系统，并被大幅度简化甚至被代替，尤其是未来人工智能的应用，意思表示的主体和形式将出现趋向完全虚拟化的根本转变，未来法律行为理论面临的挑战更为艰巨。

上述对于法律行为体系价值三种层面的理解，反映了德国民法理论对于法律行为从理念、工具到规则的历史发展过程。这种梳理有利于正视目前作为规则体系的法律行为的体系价值及其优劣之处，也使我们了解到目前学术界对于法律行为或者意思表示的理解，经常在这三个层面穿梭来往，并不固定在某一特定层面的意义上进行论述和交流，这无形中增加了学术发展的难度。另外，将意思表示和法律行为完全作为民法上“行为”的下位概念，并不能解决现今法律行为制度面临的难题，在大多数情况下将法律行为定位于意思表示的“理想模型”更有助于理论问题的解决。

 

二、法律行为的合法性问题与合同的效力

 

关于法律行为的合法性问题，理论上争议颇多。德国民法典没有要求意思表示或法律行为具有合法性，合法性判断问题被置于法律行为的效力体系中解决。我国《民法通则》第54条规定了民事法律行为应为合法行为，2017年颁布的《民法总则》第133条则不再对法律行为的合法性作出要求，并对民事行为和民事法律行为不再进行区分，统一纳入法律行为的范畴一并调整。但这并不意味着法律行为合法性问题讨论的终结。

（一）法律行为合法性问题与法律行为概念存在的价值

值得注意的是，现有关于法律行为合法性的否定理论都是将法律行为作为合同、遗嘱等具体行为的上位概念，以及民法上“行为”的下位概念上来看待的，亦即是在上文所述的规则范本意义上来理解的，在此种意义上否定法律行为的合法性要求是可以理解的。因为它至少解决了无效法律行为概念的逻辑矛盾问题，另外，法律行为的合法性与否对实证法的操作并无实质影响，顶多体现为对于一个具体法律行为（比如合同行为）合法性审查的先后之分问题。从具体法律行为的角度看，法律行为的合法性问题确实没有太大意义，但这种状况却严重影响了法律行为的自身价值。

如果没有合法性要件的存在，法律行为仅作为具体法律行为的上位概念存在，其本身除了意思自由的引领功能外，合法性的引导便荡然无存，就如一个弹簧失效的发条，法律行为对于民法的体系强制功能将大打折扣。随之而来的疑问便是，法律行为概念是否有存在的必要？因为作为民法上具体行为的抽象，它只关涉一部分涉及意思表示的民法上的行为，对于事实行为等不作调整，在规则涵摄上并不周全，另外，它的行为规则绝大多数与合同法规则重合，并无理念上的不同，我国现行民法典编纂中，便存在法律行为规则与合同法中的合同订立和效力规则过度重合的问题。除此之外，合法性要求的缺失将产生令人难以接受的状况，如将构成犯罪或侵权行为的合同也归入法律行为之列，买卖毒品或枪支的行为也构成《民法总则》中的法律行为。即便如此，民法学者普遍认为，法律行为的核心使命在于倡导私法自治，它的存在就是意思自治存在的证明。这一论点极富理论上的诱惑力，但并不充分。因为意思表示概念除了在规则上追求意思表示自由和真实以外，并不能在规则上体现出其与法律效果之间的直接关系，这是意思表示最核心的内容，因为在实证法上法律效果产生的决定性原因都是法律的意志，而非当事人之可欲。对于意思表示概念倡导的自由价值，在不采用法律行为的国家（甚至美国）都把追求真意作为合同解释的主要目标，与德国民法并无明显区别，且合同法在局部地区和整个世界日益呈现统一化和趋同化的局面，法律行为制度并不能影响这种趋势。

上述关于法律行为在实证法层面的困境揭示了，一旦法律行为陷入了实际行为领域，其所固有的价值引领功能便会丧失，无论赋予其合法性与否。德国学者舍迈尔（Schermaier）认为，《德国民法典》的制定打断了法律行为理论充满希望的发展，它引入了一个不完整而且轮廓非常不清的法律行为概念，而科学没有更好的办法，只能把这个概念当作完整的、预设的概念来看。其根本原因在于，法律行为概念自始便是作为抽象的私法理念或工具而被倡导，它一定程度上超脱于具体行为的实定法规则之上。如果将其理解为上文所介绍的意思表示“理想模型”来看的话，合法性问题便较好理解。按照德国学者弗卢姆的说法，法律行为是在现有法秩序基础上的意思表示自由，他认为个人自由优先于既有法秩序是近代自由主义思想的不正确看法，个人自由一直受到法秩序的制约。 在此基础上，弗卢姆认为，如果将法律行为当作真实的“行为”来看待的话，其存在的价值是真正可疑的，只能将法律行为和意思表示当作行为本身之外的某一共同元素来认定，才能彰显其独特的“规定功能”。弗罗姆在此指的法律行为，即是以意思表示为核心的理想模型，它必然带有超脱性的自由和合法基因，不然法律行为本身作为私法工具，便无法去引导、衡量和评价现实中的具体行为。

法律行为作为抽象的私法工具，必然要处理自由和法秩序的整合问题，就如同权利概念本身带有自我限制的基因一样，如此才能起到价值引领的作用。正因为如此，经我国学者考证，德国民法典以前的民法学主流理论实际上坚持法律行为应具有合法性这一主张。这反映了法律行为概念承载着民法学者对于民法体系自由和秩序价值的追求，以及对于良性自由行为体系的期望。

（二）法律行为合法性的界定及对合同效力的解读

强调法律行为的合法性，并不意味着具体法律行为一定是有效的，这是两个层面的问题，也涉及对于法律行为和合同效力之间关系的理解。秉承上文所倡导的意思表示“理想模型”观点，法律行为因与现实行为不构成一般和个别之关系，而构成类似于整体与要素的关系，故导致法律行为的合法性判断与合同的效力判断遵循不同的路径。如果仍将法律行为作为合同的上位概念加以理解，则其合法性和效力判断是同步的，不能解决任何理论问题。将法律行为从抽象意思表示理想状态角度进行理解，则应剔除掉法律行为当中意思表示之外的附加部分，如登记、形式要件和审批等，如此方能从具体合同行为现实结构中抽离出来，以免因与现实因素融合使法律行业失却价值指引的纯粹性。那么，在此种语境下如何界定法律行为合法性的标准呢？

从抽象意思表示角度理解法律行为概念，则其因无行为具体内容，其合法性只能体现为大致的行为领域，即依据行为的性质而非行为的具体内容来界定合法性，亦即法律行为只为合同等行为设定了一个可为领域，而非合同一定能达到预期效果。具体而言，法律行为的合法性要求合同等行为不能逾越法律明确禁止的行为界限，如犯罪行为和侵权行为等，超越此种行为界限即不能进入法律行为的视野。但是，除了上述行为界限外，合同仍在法律行为这一私法工具所及范围之内，至于是否因合同存在瑕疵而不能达到生效的结果则在所不论。对于法律行为合法性与合同效力的相互关系，我国学者正确地注意到了两者区别。如有学者认为，“法律行为都是合法有效的，但作为法律行为下位概念的合同却有有效无效之分”。也有学者认为，我国现有民法理论经常把“法律行为的合法性”与“具体法律行为内容的合法性”混淆在一起。我国学者所引介的德国学者帕夫洛夫斯基的观点更有说服力，他将法律行为区分为“效果取向”与“意义取向”两个层面，前者以可归责性为标准，将法律行为分为合法行为与不法行为，后者则以拘束力为标准，法律行为可作有效与无效行为之划分。这些区分方法都将法律行为的作用域与实际合同效力区分开来，有效地解决了法律合法性与效力之间的理论冲突。

基于上述法律行为合法性的理解，我们可以如此理解法律行为与合同效力的关系：在合同不违反法律行为设定的性质合法的行为范围内，合同可适用法律行为这一私法工具，合同效力的认定则应依照法律行为效力规则。如合同触犯了法律行为对于行为性质合法的这一要求，则合同作为法律事实，不再受法律行为的辖制，但合同本身作为具体行为，仍在法律上依照合同法规则承担无效的民事后果。在此基础上理解法律行为与合同效力，在司法实务中就可以避免将犯罪行为或严重不法行为体现的合同确定为有效合同，它通过意思表示合法性原则即被过滤掉了，但此前将以不法行为甚至犯罪行为为主要目的的合同不一定被认定为无效，却一度成为理论界所关注的主张。

 

三、法律行为与事实行为区分语境下的无权处分

 

法律行为与事实行为如何区分是法律行为理论始终没有完成的任务。现有理论关于法律行为有较为明确的定义，而事实行为则缺少一个相应的界定标准，实际理论处理方法则是将法律行为以外的行为纳入事实行为行列，亦即法律行为的范围同时就决定了事实行为作用的领域。这种方式在逻辑上存在着不足之处，即我们找不到一个独立的标准来衡量一个行为属于两者之中哪一种行为，如果法律学家都愿意将某一种在类型上有争议的行为当作法律行为来对待的话，并没有什么不妥，因为法律行为理论认定属于自身范围的行为，事实行为领域是不会开口干涉的。这种状况导致法律行为理论可以较为轻松地排除某种行为归属法律行为范围，或撷取某种行为进入法律行为领地，前者如先占，后者如物权行为。就后者而言，物权行为已成为民法理论持久关注的领域，尤其是无权处分问题在理论上一直无法圆满解决。下文将从法律行为与事实行为的区分角度对无权处分尝试作出解释。

（一）作为法律行为的无权处分之理论困境

关于无权处分，存在两种理解模式，一是将无权处分作为债权合同对待，二是将无权处分作为物权行为对待。我国物权法没有采取负担行为和处分行为的分离原则，采取了第一种模式，法律上只能将无权处分作为债权合同处理。但无权处分的效力如何，在理解上出现了分歧。通说认为，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第51条，无权处分为效力待定行为当无疑义。但提倡作为债权合同的无权处分应为有效合同的观点一直存在。如在《中华人民共和国物权法》的立法过程中，“转让合同有效”一度被作为善意取得的构成要件之一加以规定，直到它在《物权法草案（六次审议稿）》中被删除。又如出于对转让合同有效的反向支持，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释（一）》第21条又规定，在“转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效”，以及“转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”两种情形下，受让人无法主张善意取得。有学者认为，该解释实际是重提了“转让合同有效”要件；如果物权法将无权处分中的转让合同认定为有效，则与合同法上的无权处分效力待定之认定直接冲突。事实上，对于善意取得中的转让合同应为有效合同是完全值得支持的。从债权合同的角度来讲，转让合同的生效并不要求转让人在订立合同时对转让标的一定享有处分权，这也是当代合同交易的常态。而《物权法解释（一）》只不过将转让合同限制在除了无权处分这一特征外，再无其他影响其效力的因素，而排除了违反禁止性规范和存在欺诈、胁迫或乘人之危之情形。

依照《合同法》第51条将债权合同认定为效力待定，则合同效力依赖于权利人追认或者无处分权的人订立合同后是否取得处分权，就使合同处于效力不定状态，受让人的利益无从得到保护。如果采用德国负担行为与处分行为的区分原则来理解无权处分行为，则债权合同应为有效合同，无权处分作为物权行为应为效力待定行为。这种理解似乎顺理成章，较债权合同更容易理解。但问题并非如此简单。根据《德国民法典》 第185条规定，经权利人允许，无权利人对标的进行的处分亦为有效。该条文是在意思表示部分规定，显然是将无权处分作为法律行为来认定。但根据该条我们很难确定有效的对象究竟是什么。具体而言，这里有两种理解方式：一是认为“有效”针对的是物权行为，即以转移所有权为内容的物权合意；二是认为此条所表述的“有效”是指转让的结果获得了法律的承认，即所有权合法转移。就前一种理解而言，如果物权合意是有效的，那么物权行为就获得了法律约束力，同时需要实际交付来履行该合意（以动产为例）。但这显然与事实不符，因为此条所涉及的是实际交付行为已发生的情形，若动产尚未交付，此条完全没有必要适用。如果将此条理解为是转让行为本身获得了法律的承认而为有效，则意味着物权行为除了合意以外还应加上交付这一要素，而交付本身算不算得上物权行为本身的组成部分，法律行为理论并不能很好地解释。另外，此条“有效”所指的并不是物权合意本身是否有效，而是交付行为本身经权利人追认或承认而获得了正当性，从而使受让人合法取得了标的的所有权。

由此观之，《德国民法典》第185条并未在法律行为的框架内很好地解决无权处分的理论一致性问题，它混淆了物权行为的有效性和所有权取得的合法性，也混淆了法律行为合意的后果和交付行为的法律后果，这是将无权处分作为法律行为处理必然要出现的理论困境，也是物权行为理论局限性充分体现的领域。

（二）作为事实行为的无权处分之法律解决方案

无权处分之所以被德国民法纳入法律行为语境，仍是基于近代物权理论的提出。关于物权行为研讨之文献已汗牛充栋，无须在此赘述。有学者在梳理物权行为理论产生和发展的源流时，发现物权行为理论的产生既非物债二分的产物，也非保护交易安全的需要，萨维尼建立物权合同理论纯粹是出于将罗马法源体系化的需要。萨维尼本身一直承认物权转移与原因行为的关联，只是在担保物权和即时赠与时找不到物权转移的原因，由此他发现了物权转移的真正原因不一定体现为一个作为名义的债权，其真正的原因即是转让人有将所有权转移给他人的意图，这个意图所支持的交付本身就构成一个合同。这体现了萨维尼为了使法律体系化，而不遗余力从法律现象中抽象和提炼新概念的偏好。但将物权转移本身作为合同看待，除了尊重转让人的自由外，并没有采用合同规制的必要。如就担保物权和即时赠与而言，两者并不是没有法律上的原因，比如担保物权就是基于担保合同而设立的，只是其只以担保物权设立为唯一目的，由于缺少法律上的对价，很容易让人误解为它与债权合同不同，而为纯粹的物权合同。实际上这一点可以从赠与上得到大致相同的解释。如拉伦茨在论及赠与的原因时，提到赠与之所以不需要原因，就在于只有不需要通常原因而进行的财产让与才构成赠与，这是赠与本身的特点决定的。这一点也适用于担保物权合同。另外对乞丐的施舍与赠与大致相似，理论上可将施舍理解为社会惯常性的特定行为，其并没有普遍性和代表性的意义。

基于以上论述，将以物权转移为目的的处分行为采用合同或法律行为来认定，其原先理论所依赖的样本是极其特殊且不充分的。法律行为对交付行为进行解读的唯一积极面在于，它始终强调当事人的意思表示与法律后果的关系，但后来将其无限扩大了，只要涉及权利变动，无论是在怎样的前提或场景下，都将人的行为进行拆分处理。这种做法忽视了两个重要因素：一是它无法将物权行为的意思表示与债权意思表示区分开来，事实上就纯粹合意而言，债权意思和物权合意并没有内容上的不同；二是它无法解释究竟是基于交付或登记的公示方式导致所有权转移，还是物权合意导致该项结果。经公示而致所有权转移是法律强制规定的结果，而不是合意的结果。采用法律行为来规制物权变动，其目的是强调意思自治，相应地其对治的应是当事人不自由之情形，但物权行为迄今为止并没有在当事人不自由的对治上下功夫，而是积极参与到权利转移的领域，这一领域会涉及既有的多项法秩序中的公共因素，非意思自治所能解释和控制。

尝试将无权处分作为事实行为来规制的路径一直为理论界所忽视。依上述分析，法律行为和事实行为的区分并不是完全科学和充分的，故从事实行为角度理解无权处分并非不可行。从事实行为角度理解无权处分，有如下益处：一是无权处分作为一个完整的行为，体现为处分人将他人的财产转移给别人，这可以解决物权行为理论中交付本身是否包含在物权行为之内的理论困境；二是无权处分只能在财产交付完成才构成事实行为，没有交付财产就无从构成一项事实行为，而物权行为只强调合意，对于交付与否并不能做出要求，这与无权处分解决的是交付后的法律后果这一情形是相违的；三是法律行为与事实行为的一个重要区分是，行为后果是当事人基于自己意思追求的还是法律直接规定的。无权处分行为的法律后果体现在，行为一经完成，其法律后果由法律直接规定，完全不能由自己决定。从无权处分人的初衷来看，其追求的后果因遇违法性的阻碍，原则上不能实现，只有通过权利人的同意或追认才能达到目的，这一点与法律行为根本不同；四是无权处分可以通过权利人的同意或追认来获得法律效力，其中权利人针对的是处分人的处分行为，而非处分人与相对人之间的合意，权利人对合意本身并没有诉求，而是对处分行为对其带来的实际不利作出判断和决定。即使权利人关注交易本身，通常也是将整个交易事实作为整体来衡量，而非仅仅就物权合意做出回应。

从事实行为角度安排无权处分行为，法律上应将其作为侵权行为处理。这种处理既符合侵权法的原理，也跟现实生活经验相符。将他人的财产非法交给第三人，是直接侵害所有权的不法行为，就如日常生活中未经他人同意使用他人物品或吃掉他人零食一样，均是对他人所有权的侵害。至于权利人的同意或追认，则是所有人行使所有权的方式，是所有权中处分权能的具体体现，只不过经过所有人的同意或追认，无权处分人的侵权行为因所有人的首肯变成了合法行为，阻却了侵权责任的发生。

 

四、法律行为对合同成立和生效之区分的影响

 

合同的成立和生效的区分是合同法上的理论难题。现有理论主要关注该划分对于民法诸制度衔接的实际作用，并努力探讨合同成立所具有的一般形式拘束力，以使该划分具备理论上的正当性和必要性。但实际情况是，目前各国实际立法鲜有对合同的成立和生效进行明确区分的立法例。我国《民法总则》采取的是法律行为自成立时生效这一表述，这与我国《合同法》规定的“依法成立的合同，自成立时生效”基本一致。我国立法没有对合同成立和生效进行实质划分，但合同成立概念在表达上仍有一定的意义。合同的成立和生效区分是否具有实质意义，理论上已多有论述，但法律行为理论对该划分的影响却在一定程度上受到忽视，下文将对此进行阐释。

（一）意思表示理论对合同成立观念的决定作用

理论上人为地将一个完整的合同行为划分为成立和生效两个阶段，并无现实经验上的依据。一项行为业已发生，法律对其如何判断和处理也只是确定的一件事情，并不存在时间先后之别，在效力判断上遵循成立和生效的逻辑顺序并不能对合同行为产生实质影响，只是观念上的法律判断的方式而已。在区分实效上，该划分也无实质意义，因为任何一项合同产生的只有两种结果：有拘束力或无拘束力。对此该划分并不能有所突破。至于未成立或无效的责任承担，则应在无拘束力的前提下交由信赖利益保护制度解决。但即使如此，合同成立和生效的区分似乎仍然为学者所青睐，比如通说认为合同成立为事实判断，合同生效为法律判断，分属两个不同的范畴。但问题在于，既然合同成立具有法律意义，它就应该具有法律构成，而确定合同成立的法律构成要件本身就是一项法律层面上的判断。又比如通说认为，合同成立和生效的要件和后果不同。但这种理论层面的划分对于法律就合同行为进行的处理结果并无实益。再比如许多学者认为合同成立涉及意思自治，而合同效力则涉及国家强制。这种说法似是而非，国家是否干预私法自治是通过现实的法律规则来实现的，而不可能通过合同效力判断后于合同成立判断来实现。

由此，我国民法理论对于合同成立与生效的关注并不能获得制度层面的解释，它似乎来源于一种根深蒂固的前见，这一前见与德国民法上的意思表示理论密切相关。法律行为理论一反之前近代的合同法传统，将意思表示置于决定合同正当性的诸因素之首，以彰显观念上的私法自治，这就人为使意思表示获得了合同效力判断上的优先地位。在此基础上，才谈及合同其他要素的合法性问题。我国目前理论通说将合同成立的条件限定在“行为人”和“意思表示一致”两个条件，其中因存在意思表示必然存在行为人，故合同成立的条件可浓缩为“意思表示一致”一项。从意思表示理论的角度看，关于合同成立的上述认定即充分体现了形式上的意思自治，具有一种价值层面的自由肯定意义。但这只是问题的开始，至于行为人是否欠缺行为能力，意思表示是否具有瑕疵，合同形式是否合法等，这些重要的实质考量因素都属于效力认定范畴的事情。至于因意思表示中存在重大误解而导致意思表示实际上不一致的情形，则纳入合同效力处理，而不作合同不成立的认定。但这种抽象且粗糙的对于合同成立的认定有何实益值得怀疑。

从一个具体的合同行为来观察，它包含着诸要素，如人、合意、形式和内容等，法律对其进行判断是综合性的，其中意思表示形式上的一致只是诸要素中的一个要素，对其判断的结果并不能代替对其他要素的判断。只有在将所有要素判断完毕后，法律才会给出最终的判断，在此过程中，合同成立与否只是诸要素判断中的一种，在法律后果上也无轻重之分，比如一个未成立的合同与一个内容违法的合同在效力判断上并没有什么不同。未成立的合同与无效的合同并不是对立的概念，因未成立而导致无效应是一个科学的法律表述。依此分析，合同成立对于效力判断并无实质影响，尤其是当意思表示实际不一致时仍认定合同成立，更使合同成立缺少一个基础标准而变动不居。合同成立观念明显是受到意思表示理论的深刻影响，将意思表示一致视为合同效力判断的首要因素，这种价值观念对民法规则运用的影响方式在民法领域中屡见不鲜。但合同成立并非毫无意义，因为合同成立的表述确定了合同行为完成的时间，对于行为时间的确定则是一个真实的事实判断。

（二）对于成立而未生效合同一般形式拘束力的理解

基于对合同成立的法律意义的探讨，理论界尝试找出合同在成立但未生效情形下的法律效力，以确定合同成立和生效区分的必要性。有观点提倡基于自己责任之私法基本理念，及减轻法律适用中论证负担等实际需要，有必要强调合同生效之前的一般形式拘束力。未生效合同部分具有一定的形式拘束力，理论上可以成立，只是这种拘束力是否与合同成立和生效的划分直接相关，则值得探讨。

谈及未生效合同的形式拘束力必然涉及合同成立的拘束力，但这两者并不能划等号。依照通说对于合同成立的理解，合同成立与生效的分野在于前者以形式上的意思表示一致为标准，后者则以对合同诸要素的合法性判断为标准。现实生活中诸多已成立的合同因各种原因未能及时生效，而具有一定的拘束力，并不是合同成立的效力，而是合同本身的效力。比如以审批作为生效要件的合同，我国通过司法解释对当事人课以义务来拘束义务人。但这种拘束力并非来源于合同成立的效力，而是建立在对合同条款进行合法性判断的基础上，设若该合同存在其他影响效力的瑕疵，这种拘束力便不一定存在。通常待生效的合同均是在判断诸要素合法的情形下，唯缺一项而已。其他待生效合同如行为能力欠缺亦可作如是理解。未生效合同立足于合同成立，但其具有拘束力与否则依赖于对合同成熟度的综合判断。理论上说越是成熟的合同，拘束力应更强，反之亦然。成熟度的判断则应考量是否合同之固有要素欠缺，还是合同之外的生效要素欠缺，后者合同成熟度显然高于前者。此外还应考量未生效合同对于当事人自由的影响，以及当事人是否存在过错相关等因素，故形式拘束力因实际情形而异，其中很难提炼出稳定的一般形式拘束力的法律构成。

对于待生效合同和合同成立而言，其拘束力的理论基础是同一的，即遵循信赖利益保护法理。支持合同成立和生效区分的理论认为，合同不成立和因意思存在瑕疵被撤销的合同，其法律后果是不一样的，存在着无效和不成立在后果上的差别，实际不然，不成立和无效依法都可通过缔约过失之信赖保护法理来获得救济，且法律在衡量是否给予救济时，主要考虑是否需要对信赖利益进行保护，而不需要刻意追究合同是不成立还是无效。

在探讨合同形式拘束力时，附条件或附期限合同的拘束力比较特殊，因为这类合同并没有具有实际约束力的制度性或人为的障碍，只等客观时机成熟即可进入实际法律运作。附条件或附期限合同的拘束力在法律上并没有过多涉及，只是对于恶意促成或阻止条件成就的后果作出了规定。但这远远不够，因为若附条件合同没有法律约束力，如何能保证条件成立后当事人甘愿受其约束？现有立法模式为此提供的答案是，法律已对其作出类型化规定，当为合同有效的依据，但这种权宜之计并不能解决所有附条件合同的法律问题。比如对于合同条款附条件的情形，法律就没有直接规定，法律只规定整个合同的效力受条件影响，对于条款附条件虽然可以比照附条件合同规则进行处理，但其并没有涉及合同本身的效力。正确的法律判断应该是，附条件合同已然生效，有关条件之条款只是合同条款一部分而已。假设一个附条件合同除了条件与待生效法律关系之外，尚有关于其他能即时履行的相关内容的约定，那么整个合同效力又如何？显然整个合同已经生效，附条件合同即转变成包含条款附条件的合同。基于此种立场，附条件或期限合同的类型化并没有十足的必要性，关于合同未生效的拘束力问题在此种场合也就无论证的必要了。

（责任编辑：马长山）

（推送编辑：孙玉婷）