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作者：谢望原 提要: 中国刑法中没有过失共犯与片面共犯存在空间，对向犯不应作为共同犯罪。只有行为人既有实施任意共犯基本犯的共同故意与行为，又有实施转化犯的共同故意与行为，基本犯的共同犯罪人才同时成立转化犯的共同犯罪；至于作为必要共犯的聚众斗殴转化犯中的共同犯罪认定，只要是聚众斗殴的首要分子或积极参加者，均应对整个聚众斗殴行为造成的后果负责，故只要聚众斗殴造成了重伤、死亡后果，所有参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者均应转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪。 关键词: 共同犯罪/成立范围/任意共犯转化犯/必要共犯转化犯 如何认定共同犯罪，历来是刑法学研究与刑事司法实践中的一大难题。有关共同犯罪的诸多学说长期以来争论不休，事实上进一步加剧了共同犯罪问题认定的复杂性——信奉不同的共同犯罪学说将会得出不同的结论；而关于共同犯罪成立范围以及共犯转化犯认定，也是中国刑法学未有定论的重要问题之一。 一、共同犯罪的成立范围 研究中国的共同犯罪问题，无疑应当根据中国刑法关于共同犯罪的立法规定及其采取的理论立场来分析问题和解决问题，不可简单援引国外流行的有关共同犯罪理论解决中国的共同犯罪问题。在我看来，依据中国刑法立法关于共同犯罪的规定，可以将共犯成立范围归结为以下方面： （一）只有二人以上合格行为人才可以构成共同犯罪 相对于单个人而言，共同犯罪必须是二人以上合格行为人共同实施了犯罪行为。所谓“二人以上合格行为人”，是指就行为主体而言，至少应当是两个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；① 至于“以上”究竟是多少人，并无限制。这里的“人”，可以是自然人，也可以是单位（法人）。所以，两个自然人可以成为共同犯罪的主体，一个自然人与一个单位也可以成为共同犯罪主体，两个单位亦能成为共同犯罪主体。当然，两个以上的单位能够成立的共同犯罪，仅限于刑法明确规定为单位犯罪的罪种。以下情况不能成立共同犯罪：1.有责任能力的自然人与无责任能力自然人不能成立共同犯罪。例如，有责任能力者教唆无责任能力者杀人、盗窃等，只能成立间接正犯，不能成立共同犯罪。同样道理，无责任能力的自然人唆使有责任能力的自然人实施犯罪的，也不成立共同犯罪。此种情况下，有责任能力的自然人独立成立其所实施的犯罪。2.行为人与动物、智能机器设备不能成立共同犯罪。现实生活中，经常有自然人利用动物、智能机器设备实施犯罪的情况发生。如行为人放出恶狗咬死（伤）被害人、利用机器人杀害被害人等。由于动物、机器设备并无人格，也不具备刑事责任能力，故不能成为刑事责任主体，行为人利用其实施犯罪，完全等同于利用枪械等工具犯罪，因而此种情况只成立行为人个人犯罪。3.行为人实施犯罪后，和他人共同实施后续相关行为的，不成立共同犯罪。例如，行为人完成盗窃行为后，又和他人共同销赃、转移赃物等，如果“他人”事前并没有与行为人通谋盗窃，则行为人盗窃后的销赃、转移赃物行为属于事后不可罚事实，帮助销赃、转移赃物者如果明知是“犯罪所得、犯罪收益”的，独立构成《刑法》第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪”。 （二）共同犯罪仅限于共同故意犯罪 德国刑法典第25条第2款规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第27条第1款规定：“对他人故意实施的违法行为予以帮助的，是帮助犯。”② 日本刑法典第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。”③ 无论是德国刑法典规定的“数人共同实施犯罪”，还是日本刑法典规定的“二人以上共同实行犯罪”，均没有对行为人的主观心态做出限定性规定，这就意味着：在德日两国的刑法学理论与司法审判中，人们承认过失共同犯罪④ 与片面共同犯罪⑤ 并不违背立法精神。英美刑法上，成立共同犯罪原则上要求行为人主观上具有“意图”、“明知”或者“轻率”，但是严格责任犯罪情况下“疏忽”（类似于“疏忽大意过失”）可以成立共同犯罪。⑥ 反观我国刑法第25条关于共同犯罪的规定，立法者强调“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这就说明，我国刑法关于共同犯罪的规定不仅排除了“同时犯”成立共同犯罪的可能，而且明确否定了过失共同犯罪与片面共同犯罪存在的可能。我国有些学者试图引入德日刑法学关于过失共同犯罪与片面共同犯罪的理论与判例精神，承认中国刑法中也有过失共同犯罪与片面共同犯罪的存在空间。应当肯定，这种研究动机与探索精神具有积极意义，但是，囿于现行刑法立法的规定，在目前中国刑法总则立法框架下，难以为过失共同犯罪与片面共同犯罪找到立足的空间。 首先，刑法第25条规定的“共同故意犯罪”，是指“二人以上既有共同故意，又有共同行为。”⑦ 所谓“共同故意”，是指二人以上的行为人具有实施同一犯罪的意思，亦即二人以上的行为人为了实施同一犯罪事实而进行了意思联络，或者达成一致认识。所谓“共同行为”，是指二人以上的行为人为了实施同一犯罪而实施了促成该犯罪发生的一定行为，二人以上的行为人之间可能存在分工，或者各自扮演不同角色，但是目的指向同一——为了促成同一犯罪得以实现。这就意味着，行为人一方有故意而另一方无故意，或者双方有共同行为但无共同故意的场合均不成立中国刑法上的共同犯罪。 其次，承认过失共同犯罪没有刑法立法根据。《刑法》第25条已经明确规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。此一规定强调共同犯罪只能是“二人以上共同故意犯罪”，而毫无疑问排除了共同过失犯罪成立的可能。因为既然是过失犯罪，就不可能存在行为人之间的“共同故意”（意思联络），正因为行为人之间没有“共同故意”，因而没有共同犯罪成立的空间。至于对二人以上行为人的过失行为引起的犯罪，只能按照“多因一果”的法则对行为人分别定罪处罚。例如：A、B同住十楼一室。某日他们清理房间，将啤酒瓶从窗户往下扔，A、B扔的啤酒瓶均砸中从楼下便道经过的C的头部，致C头顶被重物击穿而死亡。显然，A、B的行为对C的死亡均有因果关系，因而他们都应当被追究过失致人死亡的刑事责任，但依据刑法第25条，他们不构成过失共同犯罪，而是分别成立过失致人死亡罪。如果前列案情为：A扔出啤酒瓶没有击中C，只有B扔出的啤酒瓶击中C并致其死亡，则只能追究B过失致人死亡罪的刑事责任；如果A、B扔出的啤酒瓶之一击中C并致其死亡，但分不清究竟是A扔出的还是B扔出的啤酒瓶击中C的，对此恐怕只能按照两种思路处理本案：其一，按照民法上“共同危险理论”，在分不清共同危险造成的侵权损害事实的情况下，所有可能实施了共同危险行为的人，共同对侵权事实承担侵权责任。如果借用此一理论处理本案，则A、B均应对C的死亡负责（此一处理方式等于承认了共同过失犯罪）；其二，如果坚持刑法学的本来立场——疑罪从无，过失犯罪情况下，如果不能查明究竟是谁的过失行为造成了侵害，则无法追究有关行为人的刑事责任。我认为，此种情况下，因为无法查明具体行为人的损害事实而不追究相关行为人的刑事责任，与被害人的合法权利应当得到充分保护之间存在两难处境——即：如果将两个行为人的过失行为不加区分同样追究责任，则对于其中那个其行为与被害人死亡没有因果关系的行为人是不公平的；如果因为无法查清究竟是谁的行为造成了被害人死亡而对该两个涉案的行为人统统不予追究刑事责任，则对被害人来说也是不公平的。如何解决这一难题，有待国家立法者采取正确的刑事政策立场尽快立法来协调解决前述矛盾。 最后，承认片面共同犯罪同样没有刑法（总则）立法根据。所谓片面共同犯罪，是指行为人“与他人的犯罪行为之间并无心理因果性（没有意思沟通或联络，引者注），只有物理因果性的场合（事实上存在因果关系，引者注）”。⑧ 例如，A知晓B要盗窃某仓库，A事先暗中将仓库门锁打开，B后来发现门锁开着，顺利实施了盗窃；又如，A把毒品藏在一精美礼品盒内，然后告知B盒内装的是茶叶，并请B将该礼品盒捎给C。B在已经觉察盒内藏有毒品的情况下佯装不知，按照A的请求将礼品盒交给了C。对于前述两例，德日刑法学与司法判例均认定足以成立片面共犯。英美刑法学与判例也认可片面共犯的刑事责任。⑨ 但是，由于中国刑法第25条关于共同犯罪的规定明确要求“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这就意味着“共同犯罪只有在共同犯罪故意的基础上才能成立”⑩，而片面共犯的场合只有一方行为人具有故意，另一方行为人并不知道有人帮助自己实施犯罪，或者说二人以上的行为人之间并无意思联络与沟通，因此，在现行中国刑法总则立法的前提下实在难以成立片面共同犯罪。 但是有学者认为，中国刑法分则有关条文承认了片面共同犯罪。例如：《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处”；第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”持中国刑法片面共犯肯定论的学者认为，前引法条规定，既包括行为人与他人通谋或者意思联络后，“故意提供虚假的证明文件”或者“为其提供前款规定的物品（即制毒物品）”，也包括行为人单方面“故意提供虚假的证明文件”或“故意为其提供前款规定的物品（制毒物品）”，而后者显然属于片面共同犯罪的实例。实事求是而言，此一见解确有一定道理，但显然不能由此推导出现行中国刑法已经确认片面共同犯罪的结论。(11) 其一，前述立法例仅仅是个别特例而并无普遍意义——前引法条与刑法总则关于共同犯罪的一般性规定不符，只能适用于各具体条文，不可推而广之。 其二，现行刑法分则有关条文规定，从逻辑上否定了片面共同犯罪的存在。例如，《刑法》第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，”构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”；又如，《刑法》第415条规定：“负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的”，构成“办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪”。如果说立法者承认所有在明知他人实施犯罪的情况下为他人提供帮助或明知他人犯罪而参与进去的均构成（片面）共同犯罪，那么《刑法》第312条、第415条的规定就是多余的了——因为按照片面共同犯罪肯定论者的逻辑，对于这两种情况按照实行犯所实施的犯罪之共同犯罪论处即可。 其三，有关刑法分则条文进一步强调了成立共同犯罪应当有“通谋”（共同故意）。这就意味着“无通谋”（共同故意）就难以成立共同犯罪——《刑法》第156条规定：“与走私犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院和海关总署2002年7月8日《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条指出：“刑法第156条规定的'与走私罪犯通谋’中的通谋，是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”该司法解释一方面强调了构成共同犯罪必须是行为人之间有通谋，另一方面将“明知他人走私而提供帮助或者多次为同一走私犯罪分子提供帮助的”，推定为“通谋”。尽管该司法解释在科学性上有待完善（如“明知”是否就足以认定为“通谋”，很难得出充分肯定的结论），但是该司法解释特别强调只有存在“通谋”才能成立走私犯罪共犯这一点上无疑是正确的。 （三）二人以上行为人所实施的行为均指向同一犯罪 共同犯罪的成立，不仅要求行为人必须有共同故意，还要求共同故意所实施的行为必须是指向同一犯罪，“即二人以上的行为人共同地实行某犯罪”(12)。因此，如果A、B虽然存在共同犯罪的故意，但是A是故意实施甲罪，而B是故意实施乙罪的场合，不能成立共同犯罪。例如，A与B共同对被害人实施侵害行为，但A以杀人故意向被害人头部开枪，B以伤害的故意向被害人腿部射击，A、B均击中被害人，但被害人因被A击中头部而死亡。对于此一案件，行为共同说认为成立共同（正）犯罪，而犯罪共同说则认为不能成立共同（正）犯罪。由于我国刑法立法上采取了犯罪共同说的立场，因此，不能认定A、B构成共同犯罪，而应该分别对A、B以杀人罪和伤害罪定罪处罚。(13) 基于以上分析，实行过限的场合不能成立共同犯罪。在实行过限的情况下，实行过限行为的人理所当然应对其过限行为承担责任，但其他共同犯罪人对过限行为不负责任，这是我国主、客观相统一的犯罪构成理论的必然要求。对此应当分为以下具体情况： 第一，表面上超出了共同犯罪故意范围，而本质上没有超出的，不属于实行过限，因而可以成立共同犯罪。如A、B协议好对被害人C进行伤害，结果B在实施伤害行为时错把D当成C加以伤害，造成D重伤。又如，A教唆B伤害C，结果B将C伤害致死。对此，A、B仍然成立共同伤害（致人死亡）罪。这是因为，A、B的共同犯罪故意本来就是伤害他人，虽然具体实施犯罪行为的B前者存在对象错误，后者存在过失的结果加重事实(14)，但是该两案涉及的伤害与行为人A、B所协议的犯罪故意本质上一致，因此，他们之间仍然成立伤害罪的共同故意犯罪。 第二，共同故意犯罪人中，实行犯在实施犯罪过程中独立实施了自己早有预谋的其他犯罪的，属于实行过限，因而不成立共同犯罪。如A、B共谋伤害C，但A早有预谋伤害D，在实施犯罪行为时A伤害了D而没有伤害C。此种情况下，A、B只成立伤害C的共同预备，而B独立承担伤害D的刑事责任。 第三，共同故意犯罪人中有人故意实施超出共谋的犯罪的，属于实行过限，因而不成立共同犯罪。典型实例就是：行为人间本来协议实施甲罪，但实行犯后来实施了乙罪。如A教唆B强制猥亵妇女，但B后来强奸了妇女。对于本案，A、B不成立共同强奸罪，但是，由于强奸包括了猥亵的行为内容，故他们仍然共同成立强制猥亵妇女罪，只是B独立对强奸罪负刑事责任。 最后，共同犯罪人中的部分行为人之行为造成了加重结果——如A教唆B对C进行伤害，但B在伤害C的过程中造成了C的死亡，行为人B造成的加重结果是否属于实行过限？换言之，此种情况下A、B是否成立结果加重犯的共同犯罪？“从责任主义的观点来看，对重结果也应该认为需要行为人的过失”，即“需要行为共同者的共同过失行为，主观上也必须存在基于过失的共同实行的意识”，否则不成立结果加重犯的共同犯罪。(15) 但是，现在德日刑法学理论与司法判例均认为，只要结果加重犯的基本犯罪与重结果之间存在条件说的因果关系就够了，在各共同犯罪人对使重结果的发生存在主观注意义务的违反时，就成立结果加重犯的共同犯罪。(16) 由此可知，B伤害C致死的行为不属于实行过限，A与B构成伤害致人死亡罪的共同犯罪。 （四）对向犯不是共同犯罪 德日刑法学认为，对向犯乃属于共同犯罪的一个类型，且属于必要共犯的范畴。“所谓对向犯，正如重婚罪（第184条）、贿赂罪（第197、198条），是在构成要件上以两个以上的人的互相对向的行为为必要的犯罪。”(17) 英美刑法上并无“对向犯”的概念，即使贿赂、重婚(18) 等犯罪涉及共谋问题时，也和其他犯罪共谋并无二致。由于受到德日刑法的影响，我国有些学者也将“对向犯”作为共同犯罪的一个类型加以论述。(19) 我认为，由于“对向犯”并不符合共同犯罪的成立要件，且如果将其作为共同犯罪来理解，会给有关刑法适用带来诸多麻烦，因此，我国刑法学上没有必要采纳此一概念。这里，仅以行贿和受贿犯罪来说明其理由： 首先，“对向犯”不符合共同犯罪成立要件。共同犯罪的基本要件就是：行为人之间存在共同犯一罪的故意、共同实施促成同一犯罪实现的行为。就所谓“对向犯”的行贿罪、受贿罪而言，行为人完全是各自为了自己的目的而实施相关行为。从主观故意内容来看，行贿人是出于利用他人职位或地位等来获得某种利益、好处之意图，受贿人则出于以自己的特殊身份以权谋私的意图，两者主观故意内容完全不同；从客观行为来看，行贿人实施的是将金钱等物质利益送给或者承诺送给他人，受贿人实施的则是收受他人给予或承诺给予的利益或好处，为他人谋取或者承诺谋取利益；且法律明确将行贿与受贿规定为两个不同罪名。由此不难看出，行贿人与受贿人的主观故意和客观行为并不一致，因而不符合共同犯罪乃是“共同故意实施同一犯罪”的基本要求。 其次，中国刑法上的行贿罪与受贿罪并非一一对应，换言之，中国刑法上的行贿罪与受贿罪并非“是在构成要件上以两个以上的人的互相对向的行为为必要。”尽管受贿罪以行贿事实存在为前提，但是，根据我国刑法规定，并不是只要有受贿罪存在，就必然有行贿罪存在。《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”该条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物的，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这就意味着，很多时候虽然受贿人成立犯罪，而行贿人可能并不成立犯罪——如行为人为了谋取正当利益而行贿，或者被迫行贿而没有获取不正当利益的场合就是如此。 最后，将所谓“对向犯”作为共同犯罪的类型，不利于正确适用我国刑法关于立功的规定。根据《刑法》第68条之规定，所谓立功，是指犯罪分子有检举揭发他人犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的事实情况。从该定义可以看出，立功包括两种情况：一是检举揭发他人犯罪行为查证属实；二是为破获其他案件提供重要线索。本来，行贿人检举揭发他人犯受贿罪且查证属实的，完全符合立功的法定条件。但是，由于受到行贿与受贿属于必要共犯的“对向犯”这种刑法思想的影响，我国司法部门进而认为共同犯罪人有义务检举揭发同案犯，故最高人民法院法公布（2001）第50号案例《李立虚开增值税专用发票案》(20) 裁定书指出：“被告人李立在归案后检举他人受贿的事实虽然存在，但系自己的行贿行为（指他人受贿事实，引者注），依法不构成立功。”这显然是因为把“对向犯”作为共同犯罪而导致的法律被错误适用。 二、共犯转化犯之共犯问题 所谓共犯转化犯，是指刑法明确规定的某些共同犯罪出现法定情况（法定行为或法定事实）时，依法转化为本犯法条以外的其他法条规定的犯罪。(21) 本来，转化犯的认定依法处理即可，但是，如何认定共犯转化犯中的共同犯罪却非易事。这里只探讨刑法第269条规定的任意共犯转化犯中共犯问题与第292条规定的必要共犯转化犯的共犯问题。 （一）任意共犯转化犯中的共犯认定 所谓“任意共犯”，是指刑法规定的某些犯罪，既可以由单个行为人实施犯罪，也可以由两个以上行为人共同实施犯罪，当两个以上行为人共同故意实施此类犯罪的场合，就是任意共犯。例如：《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪（抢劫罪，引者注）处罚。”该条规定的“盗窃、诈骗、抢夺罪”既可以由一个行为人实施，也可以由两个以上的行为人共同故意实施。任意共同犯罪转化犯存在的主要疑问乃是：当两个以上行为人共同故意实施盗窃、诈骗或者抢夺罪，其中一人“为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”时，是否两个以上行为人都转化为抢劫罪？ 司法实践中有这样的案例：A、B相约夜间盗窃自行车。某晚深夜，A、B来到C家门口行窃。C听到自家门口有东西倒地的声响，意识到可能有小偷。C穿衣后开门出来查看究竟。C发现有两个人影推着自行车已经走出离其家门约10米，且自家门前的自行车少了二辆（单价600余元）。于是，C拿上西瓜刀赶上那两个人，并抓住A推的自行车后衣架，大喝道：“把车放下！”A不吭声，试图继续推行盗窃的自行车。此时，B发现同伙的车被拉住，就拿出自行车链条锁抽打C，C情急之下，用西瓜刀连捅A腋下两刀，致A失血过多死亡。(22) 本案中，A、B共同构成盗窃罪自不待言。问题在于：当A、B共同盗窃后，B攻击（抗拒抓捕而当场使用暴力）C时，A是否与B同时转化为抢劫罪的共犯？对此，有不同见解。有人认为，A、B虽然是共谋盗窃，但是，他们遭遇被害人抓捕或反抗时，只要其中一人当场使用了暴力或者以暴力相威胁，A和B均转化为共同抢劫罪。理由在于，在当时特定场合下，A、B具有共同犯罪的故意，且有相同的利害关系，如果其中一人没有制止另一人使用暴力或以暴力相威胁，则说明他们之间仍然存在共同施暴的意识。但是我认为，对于该案转化犯共同犯罪的认定，必须坚持共同犯罪成立的基本理论，即：无论何种情况下认定共同犯罪，均要求行为人既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行为，否则，不能成立共同犯罪。就本案而言，只有能够证明事先或事中A、B已达成一致认识——如遇他人抓捕或被害人反抗等，两行为人将相互帮助或联手反击，才能认定他们转化为抢劫罪的共同犯罪；反之，两行为人事先或事中并无意思联络，只是在遭遇被害人抓捕或反抗时，其中一人单方面使用了暴力或以暴力相威胁，那么，就应当实事求是地认定使用了暴力或以暴力相威胁者转化为抢劫犯，没有使用暴力或以暴力相威胁的另一人则只成立盗窃罪或诈骗罪或抢夺罪，否则，就会无端扩大刑事责任范围。 由此可以得出结论：对于任意共犯转化犯之共犯的认定，应当考察行为人是否对转化行为（如由盗窃转化为抢劫的“暴力或以暴力相威胁”）存在共同故意或有意思联络，行为人之间仅有基本犯的共同故意与行为，尚不足以成立转化犯之共同犯罪，只有行为人既有实施基本犯的共同故意与行为，又有实施转化犯的共同故意与行为，基本犯的共同犯罪人才同时成立转化犯的共同犯罪。 （二）必要共犯转化犯中的共犯认定 这里，仅以聚众斗殴罪（刑法第292条）涉及的转化犯中的共犯问题为例作以探讨。 聚众斗殴转化为伤害或杀人罪共犯的严重分歧在于：是否只要聚众斗殴造成了他人重伤、死亡的后果，所有首要分子与积极参加者均转化为共同伤害罪或杀人罪？对此，学者们有不同认识。有人认为：应当按以下基本原则处理：（1）在聚众斗殴中，首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的，对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；（2）在聚众斗殴中，首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者也未使用直接致人重伤或者死亡的器械而致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；（3）在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”不明确，参加聚众斗殴时参加者都未携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者在聚众斗殴现场临时寻找足以致人重伤或者死亡的器械致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；（4）在聚众斗殴中，虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械而其他参加者包括首要分子均不知道，而在聚众斗殴中该携带者直接致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；（5）对首要分子“组织的故意”较为概括，但是其明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意“组织”他人进行聚众斗殴，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理，其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；（6）在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”较为概括，直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定，对首要分子按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。(23) 另有观点则认为，第292条第2款（聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）属于结果型转化犯，(24) 其认定共犯的规则是：由于结果型转化犯是基于发生刑法分则规定的严重危害结果而转化，不是实质意义上的犯罪构成之间的转化，这决定了是否成立该转化之罪的共同犯罪，并不以每个共同犯罪人都具有转化之罪的共同故意与共同犯罪行为为必要。结果型转化犯强调的是转化之罪中的构成要件结果，显然，转化犯的共犯认定应当以因果关系为依据。对于（聚众斗殴，引者注）直接致人伤残、死亡的行为人应当以转化之罪定罪处罚，对于这一严重结果具有共同行为的基础之罪共犯，应当以转化之罪的共犯论处。对于严重结果虽有故意但没有任何行为的，不应当以转化之罪的共犯论处。因为结果型转化犯的成立不以故意为必要条件。对于严重结果没有故意仅有过失的，却附加了本人的实行行为或帮助行为的，也应当成立转化之罪的共犯。(25) 对于以上两种观点，本人难以认同。这两种见解存在的共同问题就是未能正确把握共同犯罪认定的基本原则。 第一种见解强调对转化犯共同犯罪认定要具体情况具体分析的思路本身并无不当，但是，最为明显的不足就是忽视了“首要分子”与“积极参加者”在共同故意前提下实施聚众斗殴行为，就必须承担所有共同犯罪人在同一故意前提下实施的所有犯罪的共同责任这一共同犯罪理论的基本要求。众所周知，聚众斗殴由于是双方多人参与斗殴，极易失控造成人员伤亡，然而，行为人仍然聚众斗殴，所以，任何一个理智健全的达到刑事责任年龄的人都应该对自己或者同伙的斗殴行为后果至少具有间接故意的认识。故无论是自己还是他人的斗殴行为造成他人重伤、死亡，所有“首要分子”与“积极参加者”对结果都负有不可推卸的责任。这正如共同伤害他人情况下，其中一人将他人伤害致死，所有参与伤害他人者均应对被害人死亡结果负责一样。 第二种见解的主要不足在于——其主张“对于严重结果虽有故意但没有任何行为的，不应当以转化之罪的共犯论处”这一论断错误。该论者所说的“对于严重结果虽有故意”，应当是指对聚众斗殴造成他人重伤或死亡这类结果存在故意。既然行为人对其聚众斗殴引起他人重伤或死亡结果有故意，即使重伤或死亡结果不是由行为人自己的行为所造成，根据处理共同犯罪的基本原则——“部分实行，全部责任”，所有共同故意参与聚众斗殴者均应对该结果负责。那么，何以得出此种情况下“不应当以转化之罪的共犯论处”的结论？至于该论者认为“对于严重结果没有故意仅有过失的，却附加了本人的实行行为或帮助行为的，也应当成立转化之罪的共犯”，逻辑上也难以成立——该论者一方面主张对严重结果有故意（但无任何行为）不成立转化犯之共犯，另一方面却主张对严重结果没有故意仅有过失（实行行为或帮助行为）成立转化犯之共犯，这一主张不但难以自圆其说，且与我国刑法立法不承认过失共同犯罪的精神相悖。 持该观点的学者似乎混淆了其自己所说的“结果型转化犯”与结果加重犯的界限。在两个以上行为人共同实施犯罪，其中部分实行犯过失造成结果加重的场合，其他行为人对加重结果是否与部分实行犯成立共同（正）犯罪，在学说上存在分歧——就德日刑法学而言，关于结果加重犯过失部分能否成立共同正犯，有学者持否定态度，也有学者持肯定态度，但现在无论判例还是主流学说均认为：对于共同实施了故意的基本犯的实行者而言，就过失部分认定共同正犯也无不妥。(26) 何况聚众斗殴致人重伤或死亡转化为伤害罪或杀人罪根本就不是什么结果加重犯，无须考虑结果加重犯共同犯罪的认定原则。 本来，聚众斗殴如果造成轻伤害以上后果（包括斗殴致人死亡），就可以按照伤害罪或杀人罪论处。刑法单独规定本罪，且其第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”，这就说明立法者意在将那些聚众斗殴尚未造成轻伤害以上危害后果的行为作为本罪处罚。而且，本罪处罚的仅仅是聚众斗殴罪的“首要分子”和“其他积极参加者”，而“首要分子”和“其他积极参加者”不可能不知道其行为性质及其可能招致的后果，故而只要首要分子与积极参加者共谋聚众斗殴，就意味着他们对其行为后果存在认识，且其行为与结果之间存在因果关系。 因此，作为必要共犯的聚众斗殴转化犯中的共同犯罪认定基本原则乃是：只要是聚众斗殴的首要分子或积极参加者，均应对整个聚众斗殴行为造成的危害后果负责任（当然仍然应当考量各行为人在具体犯罪中的作用大小，分别不同轻重予以处罚），换言之：在聚众斗殴过程中，只要造成了重伤、死亡后果，所有参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者均应转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪。 还应指出，由于聚众斗殴双方互为存在的前提，而无论聚众斗殴造成的重伤或死亡后果出现在那一方，都是两方聚众斗殴的行为引起的后果，因此，双方聚众斗殴的首要分子与积极参加者均需为此负责，亦即：当聚众斗殴行为造成他人重伤或死亡时，双方参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者同时转化为伤害罪或杀人罪的共同犯罪。但是，这里因为聚众斗殴而被伤害或杀害的“人”，应当仅限于参与聚众斗殴的双方人员，亦即只有在聚众斗殴中将参与斗殴的人员造成重伤、死亡的，才适用《刑法》第292条第2款规定——按照伤害或者杀人罪定罪处罚。而聚众斗殴中将不相干的旁观者、过路者故意造成重伤或死亡的，则应当直接适用《刑法》第234条或者第232条，以伤害罪或杀人罪论处。 三、结语 正如本文开头阐释的那样，关于共同犯罪，有着诸多不同学说，而根据不同学说又可以得出不同的共同犯罪的结论——什么是共同犯罪或什么不是共同犯罪。那么，究竟如何看待中国的共同犯罪可能性？笔者以为，刑法学的研究其实存在着应然的研究与实然的研究——应然的研究是从价值哲学立场出发，探讨刑法学理论应当是什么，它代表了一种理想的价值追求；而实然的研究则是立足于现有刑法立法框架，探讨刑法学说实际上是什么，它揭示现实社会中的刑法本来面目。就共同犯罪的学说而言，中国刑法学的研究本来也存在应然的研究与实然的研究，只是我们切不可混淆此二者的差别罢了。然而，我国有些学者常常自觉或不自觉地引用大陆法系刑法学关于共同犯罪的理论来研究中国的共同犯罪问题，其结果往往得出似是而非的结论。如同很多社会问题一样，在不同语境下会有不同意义，因而不同语境下当然会得出不同结论，共同犯罪问题也是如此。 注释: ① 张明楷教授认为：“如果认为，共同犯罪的成立要求二人以上都必须达到法定年龄、具有责任能力，则存在难以解决的问题。例如，15岁的甲谎报年龄而被正式录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。在这种情况下，只有认定甲与乙构成共同犯罪，才能将乙认定为暴力取证罪。当然，甲因为存在责任阻却事由，不能对其以犯罪论处。”张明楷：《刑法学（第3版）》[M],法律出版社2007年版，第322页。此论一方面强调没有达到责任年龄者可以和他人成立共同犯罪，另一方面又说对于没有达到责任年龄者“不能以犯罪论处”，这种基于“行为共同说”而得出的结论不仅扩大了共同犯罪的范围，而且，将不属于犯罪（无责任能力者实施的行为不应当追究刑事责任）的行为纳入共同犯罪的范围，其说服力似显不足。 ② 《德国刑法典》[M],徐久生译，中国法制出版社2000年版，第49－50页。 ③ 《日本刑法典》[M],张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。 ④ 日本刑法学关于过失共同犯罪有两种观点：其一，肯定过失的共同正犯；其二，否定过失的教唆犯、帮助犯。但是一些有影响的学者与判例也认为“没有理由否定过失的教唆犯、帮助犯。”参见［日］西田典之：《日本刑法总论》[M],刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第314－317页。 ⑤ 日本刑法学关于片面共犯有三种立场：其一，全面否定片面共犯；其二，否定片面共同正犯，承认片面帮助犯；其三，全面肯定片面共犯，既承认片面帮助犯，同时承认片面共同正犯。当今，日本刑法学的主流观点持第三见解。参见［日］西田典之：《日本刑法总论》[M],刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第292页。 ⑥ Callow v Tillstine一案：A应屠夫B的要求，对一头小牛作了检查，该牛食用了毒紫杉叶，在毒发作前，B将该牛杀死，A没有发现牛肉含有毒素而给B开出了可以销售食用的证明。B据此将牛肉销售。法院认为，A与B均构成销售有毒食品罪，A因为疏忽而成立帮助犯。 ⑦ 张明楷：《刑法学（第3版）》[M],法律出版社2007年版，第311页。 ⑧ 参见［日］西田典之：《日本刑法总论》[M],刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第292页。 ⑨ 虽然英美刑法中没有片面共犯这一术语，但是德日刑法所说的片面共犯的场合他们认为也成立帮助犯。 ⑩ 高铭暄：《高铭暄自选集》[M],中国人民大学出版社2007年版，第368页。 (11) 除了这里引述的两个法条，另外还有1998年12月29日全国人大颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第三项规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”此外，有关司法解释中类似规定有：（1）“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”（2）2003年12月23日“两高”与公安部以及国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条：“知道或者应当知道他人实施本纪要第1条至第3条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，……”（3）“两高”2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权的犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。” (12) ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》[M],冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第296页。 (13) 对于类似案例，大冢仁教授认为A与B成立伤害致死罪的共同正犯，对超出了其范围的杀人罪，应该只追究A的责任。参见同前注(12)，第296－297页。 (14) 关于结果加重犯的重结果，能否肯定其共同实行的故意，日本刑法学有不同观点。但判例认为，作为结果加重犯的成立要件，只要在基本犯罪和重结果之间存在条件说的因果关系即可。参见同前注(12)，第294页。 (15) 同前注(12)，第294页。 (16) 参见同前注(12)，第294－295页。 (17) ［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版）[M],黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第359页。 (18) D1和D2协议在下周三结婚，D2知道D1已婚，且其妻子尚活着。但是D1的妻子在下周三前死亡。D1和D2成立重婚罪的共谋罪。参见Smith and Hogan: Criminal Law, 11[th] Edition, David Ormerod, 2005, p.367. 事实上，无论是根据大陆法系还是英美法系刑法关于重婚罪的定义，重婚的双方均各自独立成立重婚罪。 (19) 参见张明楷：《刑法学》（第3版）[M],法律出版社2007年版，第312页；冯军、肖中华：《刑法总论》[M],中国人民大学出版社，2008年版，第411－412页。 (20) 被告人李立因为虚开增值税发票而被广东省揭阳市中级人民法院一审判处死刑，李立提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准死刑。 (21) 我国刑法规定的转化犯主要有：《刑法》第238条第2款（非法拘禁罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第241条第5款（收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪）、第253条第2款（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪转化为盗窃罪）、《刑法》第269条（犯盗窃、诈骗、抢夺罪而转化为抢劫）、《刑法》第267条第2款（携带凶器抢夺转为抢劫罪）、《刑法》第247条（刑讯逼供罪或暴力取证罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第248条（虐待被监管人员罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）、第292条第2款（聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪）和第333条第2款（非法组织卖血罪或强迫卖血罪转化为故意伤害罪）。 (22) 本案例是某法院邀请有关刑法专家讨论的真实案例。因为没有公开发表，故这里不便写明真实人名。值得注意的是：本案讨论的A和B是否同时转化为共同抢劫犯罪，还直接关系到C捅死A的行为定性——C的行为是否具有防卫性质？如果认定A和B同时共同转化为抢劫罪，则C的行为当然具有防卫性质（至于是否过当，另当别论）；如果认定A和B不能成立转化犯的共同抢劫犯罪，则C当时只有自救的权利而不存在防卫权利，而C捅死A的行为就属于杀人罪的范畴了。 (23) 参见李宇先：《浅谈聚众斗殴罪的转化犯》[N],《人民法院报》，2003－07－04。 (24) 该论者将转化犯分为“构成型”、“规范型”、“结果型”三类。参见时宝才、赵志方：《转化犯的共犯认定须分三种情况》[N],《检察日报》，2008-07-22。 (25) 参见同前注(24)；陈兴良：《判例刑法学》（上卷）[M],中国人民大学出版社2009年版，第450－451页。 (26) 参见［日］左久间修：《共同过失与共犯》[C],载马克昌、莫洪宪：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第50－71页；［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版）[M],黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第379－380页。 |
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