隋某国有公司人员滥用职权案

隋某国有公司人员滥用职权案-滥用职权与工作失误的界定
一、基本情况
案由：国有公司人员滥用职权被告人：隋某，男，47岁，汉族，1955年7月24日出生于吉林省，研究生文化，原任中国水利投资公司总经理，住在北京市海淀区。因涉嫌挪用公款罪于2001年11月6日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
二、_审诉辩主张
(-)人民检察院指控事实2003年2月9日，检察院指控被告人隋某犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，向法院提起公诉。检察院诉称，被告人隋某在担任珠海
某发展公司总经理期间，经上级单位中国水利投资公司领导同意在香港设立分公司，目的是在香港建立一个对外窗口单位，后隋某未向上级单位汇报，以个人名义虚设与王某、郑某合伙出资，于1995年3月注册成立了香港（中国）某发展有限公司（以下简称香港某公司），被告人隋某担任该公司董事长，王某任总经理。1998年1月，被告人隋某在山西省太原市开办一家餐饮公司，在办理营业执照的过程中，由王某委托律师杨某办理工商登记，因办理合资公司手续繁琐，所需时间长，杨某与被告人隋某、王某商议，以王某之母严某与其共同出资的个人名义办理工商营业执照，注册成立了山西省太原市某餐饮有限责任公司（以下简称餐饮公司）,其注册资金为人民币100万元，后来查明系虚假出资。之后，被告人隋某未向上级部门请示汇报，也未通过董事会决议，利用兼任珠海某发展公司、某机械化工公司总经理的职务之便，从其兼职单位及其下属子公司借款，累计投入餐饮公司人民币278万元。餐饮公司于1999年6月停业，2000年6月，该公司被工商局注销，被告人隋某所投入资金全部亏损。
被告人隋某无视国法，身为国有公司总经理，严重不负责任、滥用职权，造成国有财产遭受特别重大损失。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第168条之规定，构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人隋某对公诉机关指控的事实无异议，但辩解其主观上并没有隐瞒事实、欺骗上级单位的故意。被告人隋某的辩护人认为，认定隋某犯罪的证据不足，隋某的行为不构成国有公司、企业工作人员滥用职权罪。理由是：1.香港某公司是中国水利投资公司授权下，依法成立的公司，隋某曾向中国水利投资公司作过汇报，被告人隋某没有向上级单位隐瞒情况注册香港某公司。2.山西的餐饮公司虽是以个人名义注册的，但被告人隋某主要是考虑外资公司办理有关证照时间较慢，效率较低，于是就采取了先利用个人名义办理，以后再作调整的策略。且餐饮公司的用房租房协议是以珠海某发展公司的名义与汇通公司签订的。被告人隋某的行为充其量是工作失误，而不是滥用职权。3.1999年12月25日的《中华人民共和国刑法修正案》对发生在其颁布实施以前的被告人隋某的行为没有溯及力。
三、一审人民法院认定事实和定案结论
一审法院经审理认为，被告人隋某身为国有公司负责人，以个人名义注册成立餐饮公司，并利用职务便利调用兼职单位资金，注入该餐饮公司用于经营，确给国有资产造成一定损失，但被告人隋某的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案》颁布实施以前，故该修正案对其行为没有溯及力，不能按照刑法修正案来追究其刑事责任。所以，检察院指控被告人犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪罪名不能成立。此外，本案现有证据亦不能证实被告人具有徇私舞弊的情节，依照刑法修订前的168条的规定，被告人隋某的行为不符合徇私舞弊造成破产、亏损罪的构成要件，根据刑法第3条规定的罪刑法定原则，被告人隋某的行为不构成犯罪。被告人隋某的辩护人的关于被告人隋某不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的辩护意见，法院予以采纳。据此，法院作出判决，宣告被告人隋某无罪。
四、二审诉辩主张
一审宣判后，检察院认为一审适用法律错误，向二审法院提出
抗诉。
抗诉机关的抗诉意见是：一审判决适用法律错误。被告人隋某在担任珠海某发展公司总经理期间，其上级单位中国水利投资公司授权其在香港设立分公司，被告人隋某向上级单位隐瞒事实，与王某、郑某合伙虚假出资，于1995年3月注册成立了香港某公司。1998年1月，隋某与王某之母严某共同虚假出资人民币100万元注册在山西太原成立了餐饮公司，又以同香港某公司合作为由，未向上级单位汇报，利用兼职珠海某发展公司、某机械化公司经理之便擅自从兼职单位调拨资金，投入餐饮公司人民币达278万余元。2000年6月29日该餐饮公司被工商部门注销，投入资金全部亏
损。隋某在成立香港的公司时，没有向上级公司如实汇报以个人名义注册，其用意在于：在香港某公司发展壮大后，可能个人把该公司买下来。可见，其成立公司就是为了达到个人目的。虽然隋某投入资金到餐饮公司的期限截止至1999年4月，但是该餐饮公司被工商机关注销的时间是2000年6月29日。在该餐饮公司于1999年6月停业后，隋某并没有采取积极的补救措施，为了掩盖自己严重不负责任造成国有财产流失的事实，编造合作投资协议书，欺骗监事会。虽然一审法院判决认定了被告人隋某以个人名义注册成立餐饮公司，利用职务便利调拨其兼职单位的资金投入该公司经营，但认定隋的行为发生在刑法修正案之前，故刑法修正案对被告人隋某的行为没有溯及力。一审法院的这一认定属于适用法律错误。被告人隋某从投入资金到营业执照被注销，其行为是一种连续性为，应当以营业执照的注销时间为犯罪终止时间，即2000年6月29曰为犯罪行为终止时间。所以应适用刑法修正案来追究被告人隋某国有公司人员滥用职权罪的刑事责任。
公诉机关与被告人隋某在二审期间均未提供新的证据。
五、二审人民法院判案理由与定案结论
二审法院审理査明的事实与证据与一审相同。一审判决所依据的证据，经二审审理査明，收集程序合法，并经过一审庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，二审法院予以确认。
二审法院认为，原审被告人隋某身为国有公司负责人，利用职务便利调拨其兼职单位的资金投入以个人名义成立的公司用于经营的行为，确实给国有资产造成一定的损失。餐饮公司被工商机关注销的时间是2000年6月29日，但被告人隋某造成损失的犯罪行为发生在刑法修正案之前，隋某造成的损失状态的延续，不能视为隋某犯罪行为的延续，所以应认定为原审被告人隋某的行为发生在刑法修正案之前，按照刑法第3条规定的罪刑法定原则，隋某不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。而且本案现有证据不能证实原审被告人具有徇私舞弊情节，所以依照刑法修正案颁布实施以前的刑法第168条规定，被告人隋某的行为也不构成徇私舞弊
造成破产、亏损罪。所以，对于检察机关的抗诉意见，二审法院不予支持。并作出裁定驳回抗诉，维持原判。
六、法理解说
(-)国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的概念与构成要件
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是刑法修正案增加规定的新罪名。
1997年在修改刑法时，对国家机关工作人员的渎职行为构成的犯罪在刑法分则第9章渎职罪中作了规定。对国有公司、企业直接负责的主管人员严重不负责任、徇私舞弊行为，归纳为签订履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，规定在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济罪中。而对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，根据修订后的刑法却难以追究刑事责任。于是1999年12月25曰通过的《中华人民共和国刑法修正案》第2条将刑法第168条"国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役"，修改为："国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
随后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中，对刑法第168条的罪名确定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，取消了徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名。
国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的构成要件特征包
括：
本罪的客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和国家利益。
本罪在客观方面表现为国有公司、企业、事业单位的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者致使国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。构成本罪，在客观方面必须同时具备以下三个条件：
—是行为人实施了滥用职权行为。"滥用职权"，主要表现为故意不正当、随意行使职权，对有关事项作出违背法律规范、规章制度的处理或决定，或者超越本人职责权限行使职权。概言之就是越权行为或不正当行使职权的行为。
越权行为，指行为人超越法律、法规规定的权限或授权、委托范围而实施的行为。司法实践中，越权行为的表现形式是多种多样的，主要包括以下三种类型：（1)横向越权，指行为人行使了属于同级其他部门或个人的专有职权。（2)纵向越权，指具有上下级隶属关系的同_性质但不同级别单位的越权。既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令，也包括下级对上级职权范围的侵犯。（3)内部越权，指依照有关规定，某类问题应由该单位或机关通过内部民主讨论后形成决策，而行为人却独断专行、不倾听或不采纳别人的意见，这便属于内部越权行为。
不正当行使职权，指行为人在法定职权范围内出于不合法动机而实施的背离法定目的、精神、原则的行为。该种行为有两个基本特征：（1)行为人的行为没有逾越法定权限，这是该种行为区别于前述越权行为的重要标志。如果行为人根本不享有实施某一行为的相应职权或者虽有相应职权但其行为客观上超越了法定职权，则属逾越职权。（2)行为人的行为客观上背离了法定的目的、原则和要求。比如使人为无义务之事项或者免除应为一定事项人之义务。
二是行为人的行为必须造成了实际损害，表现为造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家
利益遭受重大损失的情形。
三是行为人滥用职权的行为与国家利益遭受重大损失有直接因果关系。所谓破产，是指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为。这里所谓无力清偿，是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态，债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务，在一定期间内一般（而非个别情形）并且持续（而非暂时的、短期的情形）处于不能清偿的状态。这里应注意以下四个问题：（1)正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力（技术、设备材料、劳动力等）三部分组成。只有同时不具备这三个条件，缺乏继续清偿债务的能力，才能认定为无力清偿。（2)无力清偿的债务，必须是清偿期已经届至，并经债权人请求履行而不能清偿的债务。（3)无力清偿的债务，必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓_般，是指清偿对象是众多的，而不是个别的债权人。所谓持续，是指不能清偿在时间上的不间断性，必须在相当长的期间内是持续的，因一时资金周转不灵，而暂时没能清偿，不能认为是无力清偿。（4)无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，它与债务人的主观判断和意愿无关，与债务人故意停止的主观行为也不相同。
对"致使国有公司、企业、事业单位遭受严重损，致使国家利益遭受重大损失"的衡量标准，2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中有明确规定：（1)造成国家直接经济损失数额在30万元以上的。（2)致使国有公司停产或破产的。（3)造成恶劣影响的。
根据2003年5月15日，最局人民法院、最局人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防控制传染病疫情等灾害的工作中，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，应以本罪定罪处罚。
3.本罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，不
仅包括直接负责的主管人员，也包括直接负责的一般工作人员。
4.本罪的主观方面为故意，行为人对其滥用职权行为可能造成的危害后果所持心态是放任不管甚至希望发生，其动机可能是徇私情、私利或者其他因素，过失不能构成本罪。在刑法修正案第2条规定的两个罪中，国有单位人员失职罪的罪过为过失已无争议，但对国有单位人员滥用职权罪的罪过形式，在法学界争议很大。有学者认为是故意，有学者认为只能由间接故意与过失构成，有的认为是复合罪过形式，还有一种观点认为只能是过失。我们认为，国有单位人员滥用职权罪的主观方面只能是故意。我国刑法理论上区分故意与过失的标准有三种学说，结果标准说，主张罪过的核心在于对危害社会的结果的认识；行为标准说，认为罪过是对危害社会的行为的心理态度；双重标准说，提出罪过是对危害行为以及危害结果的心理态度。?我国刑法典对故意、过失的立法规定都强调对危害结果的认识，而刑法修正案第2条第1款规定，国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，"造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的"才构成犯罪。这似乎是告诉人们，本罪的犯罪结果是造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，而对这一结果，行为人不可能是故意，至少不可能是直接故意，而只能是过失，或者是间接故意与过失兼而有之。实际上，刑法理论通说认为，犯罪结果是对刑法所保护的客体造成的危害和实际损害。国有单位人员滥用职权罪的客体是国有公司、企业、事业单位的正常活动和国家工作人员职务行为的正当性，国有单位工作人员滥用职权造成的危害结果就是对国有公司、企业、事业单位的正常活动及国家工作人员职务行为的正当性的侵害，属于非物质性危害结果。国有单位人员实施滥用职权行为时，明知自己的行为违反有关行政法规，会发生侵犯国有公司、企业、事业单位的正常活动和国家工作人员职务行
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为的正常性的危害结果，仍然去实施，其主观上的故意是十分明显的。可见，本罪在主观上只能是故意，既可是直接故意，也可是间接故意。
在本案中，原审被告人隋某身为国有公司负责人，利用职务便利调拨其兼职单位的资金投入以个人名义成立的餐饮公司用于经营，确实给国有资产造成一定的损失，但原审被告人隋某的行为发生在刑法修正案之前，本案现有证据不能证实原审被告人具有徇私舞弊情节，依照刑法修正案颁布实施以前的刑法第168条的规定,被告人隋某的行为不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪。而1997年刑法并未规定国有公司人员滥用职权的犯罪，所以依照罪刑法定原则，以及刑法溯及力从旧兼从轻的原则，对原审被告人应适用刑法修正案颁布实施以前1997年刑法法律，所以被告人隋某的行为不构成犯罪。法院对于本案的认定是正确的。
(二）本案涉及的"滥用职权"与工作失误的区分问题
在本案中，被告人隋某考虑到为外资公司办理有关证照时间较慢，就先以个人名义注册成立了餐饮公司，以图事后再作变通。被告人隋某未向上级部门请示汇报，未通过董事会决议，利用兼任珠海某发展公司、某机械化工公司总经理的职务之便，从其兼职单位及其下属子公司借款，累计投入餐饮公司人民币达278万元，并最终导致全部亏损。对于被告人隋某的上述行为，辩护人辩称应认定为工作失误而不是滥用职权。这里涉及到在司法实践中，如何区分滥用职权与工作失误的问题。
工作失误，是指国家工作人员在工作过程中因失误而导致国家和人民利益遭受重大损失的行为。
由于工作失误行为同滥用职权行为主观上都存在过错，客观上都有失职行为，并造成了重大损失，二者的界限易于混淆。但滥用职权与工作失误毕竟是两种性质不同的行为，有学者认为二者的区
别主要在于①：
第主观上态度和性质不同。从造成的危害结果来说，工作失误与滥用职权主观上都有过错。但是，工作失误的主观过失属于一般错误或严重错误的性质，而不是犯罪过失，而滥用职权行为人主观过失具有罪过的性质。二者主观过失性质不同是与其对待职务的态度相联系的。工作失误是积极工作中发生的失误，而滥用职权则是消极、马虎草率等严重不负责任，并造成重大损失，主观上具有犯罪的过失。在故意滥用职权的情况下，行为人主观罪过的性质属于故意，且往往具有徇私、牟利的动机。
第二，导致危害结果的原因不同。工作失误的原因在于制度不完善，一些具体政策不明确，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在积极工作中发生失误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而滥用职权的原因，则是有章不循，有法不依，有令不行，有禁不止，或严重的官僚主义，极端不负责任，或不当为而为，致使国家和人民利益遭受重大损失。
我们认为，上述关于工作失误与滥用职权的区别，一定程度上有助于在司法实践中区分这二者的界限，但尚待补充。
就主观而言，行为人主观上对工作积极还是消极，并不能决定行为人的罪过性质。许多实施滥用职权性质犯罪的人是在善良动机驱使之下积极工作的。所以，不能仅以行为人对工作的态度积极与否来判断是工作失误还是滥用职权。实际上行为人主观上是否具有罪过以及罪过形式如何，并不取决于行为人的工作态度，而是取决于其对行为危害结果的态度。行为人违反职责规定，超越职权行事或不正确履行职责，发生了客观上不能预见的危害结果，造成国家和人民利益遭受重大损失，行为人的行为也只能是工作失误而不是滥用职权，因为行为人对危害结果的发生没有罪过。
①参见胡驰著：《国家工作人员滥用职权犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2000年版，第33页。
就客观而言，我们也不能仅以制度是否完善，政策界限是否清楚，管理上是否存在漏洞，以及行为人文化素质、业务水平等来判断工作失误与滥用职权。二者区分的关键在于行为人是否超越职权与不正确履行职权，重大损失结果的发生是否与其违反职责的行为有刑法上的因果关系等。
就本案而言，被告人隋某在担任珠海某发展公司总经理期间，未向上级单位汇报，以个人名义与王某、郑某伙虚假出资，注册成立了香港某发展公司。1998年1月，被告人隋某在山西省太原市以个人名义开办一家餐饮公司，并虚假出资，后来，被告人隋某未向上级部门请示汇报，通过董事会，利用兼任珠海某发展公司、某机械化工公司总经理的职务之便，从其兼职单位及其下属子公司借款，累计投入餐饮公司人民币达278万元。以上事实皆表明，被告人隋某系超越职权、不正确履行职权。且被告人隋某应该预见到自己滥用职权投资餐饮公司的人民币278万元可能会损失。所以综合本案，应认定为被告人隋某的上述行为是滥用职权。被告人隋某的辩护人的辩护意见不能成立。