根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第(4)项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定,破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,有关人民政府可以予以收回,并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业,其依法取得的国有土地使用权,应依据国务院有关文件规定办理。根据以上法律的相关规定,破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,地方政府可以收回并依法处置。但是,在司法实践中也存在一些特殊情况需要另行处理:
1.如果划拨土地使用权在国有企业设立时,经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记,即作为股东投资投入(不管出于何种原因),则应当属于企业破产财产范围,地方政府不得再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记,表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对企业而言,土地使用权虽在名义上是划拨性质,但不应再视为无偿取得,因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。
2.以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与处理。根据《城市房地产管理法》《担保法》规定,虽然划拨土地使用权不属于企业财产,但是可以对之设定抵押。这是因为我国立法从实用的角度实行土地使用权与其上建筑物一并处理的原则,在对建筑物设定抵押时相应的土地使用权也要一并抵押,依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理原则。在房产与划拨土地使用权一并处分(包括一并抵押后处分)时,对处分后的所得要进行合理分割。根据《城市房地产管理法》第50条规定,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。其第18条规定,土地使用权出让金应当全部上缴财政,列入预算,用于城市基础设施建设和土地开发。据此,划拨土地使用权以及处分抵押房地产时,相当于划拨土地使用权的出让金部分不属于破产财产。——【《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用:破产法解释(一).破产法解释(二) 》第134-135页】