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一．银行融资担保的法律问题 债权担保制度对促进市场资金融通具有重要意义。实务中，银行在提供融资时通常要求借款人提供保证、质押或抵押等担保方式，但随着一些新型融资担保方式的诞生，银行在实现债权过程中也遇到一些困境。 （一）不动产抵押登记问题 1．抵押合同约定范围与抵押登记范围不一致的情形。抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产交易中心登记的抵押权他项权证上只载明了贷款本金的数额，对于本金以外的利息和相关费用等均未体现。对此，与会银行业代表认为，应当遵从物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，登记公示的他项权证虽只载明本金数额，但可理解为抵押合同的摘要，其并不能排除更高层级法律的规定以及抵押合同的约定；对最高额抵押的范围也应同理认定。与会法官则表示，审判实践认为最高额抵押只能在房产交易中心登记的最高债权额限内受偿，而在认定普通债权时支持本金、利息、逾期利息等范围，则值得商榷。因若判决时认定普通债权的抵押范围包括未经公示的利息、逾期利息等，是否可能损害后顺位抵押权人的利益，值得反思。与会人员均建议完善不动产抵押登记制度，明确将利息、逾期利息等担保范围列入公示的登记事项。 2．父母为未成年子女的不动产设定抵押的情形。父母将该不动产作为抵押物向银行贷款融资，而未成年人以未经其同意且损害其财产权益为由要求认定该抵押无效。对此，与会法官建议区分外部关系和内部关系。一方面，从抵押权设立程序的合法性、银行是否尽到审核义务等方面来判断；另一方面，如果一些房产是单独为未成年人设立的，因遗赠或单独赠与作学习生活之用，父母将其进行融资明显侵害其权益的，可从监护关系的角度通过民事诉讼进行救济。部分法官还强调，金融审判的基本理念应综合考量各方利益，平衡商事主体交易安全和未成年人利益保护的关系。若房产未登记未成年人姓名，则不应考虑损害未成年人利益的问题，否则将产生不可预测的交易风险。若房产登记了未成年人姓名的，对于该担保是否系“为了未成年人的利益”，应采取较为宽泛的理解，同时也要尊重法定代理人的判断。与会银行业代表补充认为，是否为未成年子女利益处分财产，不能以事后是否牟利来判断，不能因没有牟利就认为不是为了子女利益。 （二）抵押权预告登记效力问题 对于抵押权预告登记的效力问题，与会法官均认为，物权法虽然规定了当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议可以向登记机构申请预告登记，但抵押权预告登记不同于抵押权登记，不产生物权效力。对此，与会银行业代表提出，第一，上海地方条例对在建工程仍规定办理抵押权预告登记，而不是正式抵押权登记，建议通过地方立法程序将这个条款修改与物权法一致；第二，如果预告登记债权和普通债权同样按比例受偿，或者银行没有取得首封权的话，预告登记制度存在的必要性存疑；第三，银行对预告登记担保的贷款到底按抵押贷款管理还是保证贷款管理，若在风险权重上进行调整可能影响商业银行资本充足率；第四，预告登记能不能对抗其他债权人法院的查封，以及在审判阶段对预告登记效力如何认定，裁判文书如何与执行程序衔接等问题，亟需明确。同时建议，实务中房屋拍卖后，交易中心应先把预告登记转为正式登记，再把抵押权的预告登记转为正式登记，最后才进行房屋过户及注销原有房屋登记。与会法官表示理解金融机构的忧虑，但金融审判一旦树立规则，为社会提供指引，也是为了引导金融机构避免今后更大的风险，同时建议建立预告登记撤销制度，化解权利人在要求办理正式登记时可能存在的程序僵局。 （三）动产质押等其他非典型担保问题 商事交易中，新型融资担保方式面临如下问题：第一，欠缺法律规定，违反物权法定原则，争议很大；第二，欠缺登记手段，交易安全较难维护；第三，欠缺执行和清偿规则，权利行使出现问题。对此，与会法官认为，不应轻易否定新型融资担保交易的效力，审查时可区分内部效力和外部对抗力，在内部效力层面尽量尊重当事人的商业安排，不过分拘泥于形式要件和法律概念；在外部对抗力层面需要履行足以为外部所知的公示方式，保护善意第三人的利益和交易安全。 1．对“浮动质押”效力的认定。钢贸贷款业务普遍采用“浮动质押”方式，但此种所谓的“浮动质押”中并没有特定质押物，债务人将质押物交付后仍可自由交易。对此，与会法官认为，司法审查应尽量有利于实现当事人的商业安排。第一，对质物占有要求可适度放松，出质人可以对质物进行调整，但应在质权人监督下进行；第二，对质物特定化问题可适度放松，不管质物在质押期间如何变化，只要在质权人主张质权的时候可以特定化，不妨承认它的特定性。与会银行业代表亦认为，在“浮动质押”形式下，认定质押合同有效与否，并没有突破物权法定。如果在每个节点可以实现对质物的控制，并且在这个节点上对它的数量、价值有明确把控，实现了阶段性特定化，也就达到了法律规定质押的构成要件，符合物权法定原则。与会专家进一步提出，由于传统民法理念与商法承认市场活动的理念存在冲突，给审判实践带来了困惑。民法理念相较固定，很难突破，建议转变思路，从立法的本意上来理解某些新型商事活动的本质。社会期待立法进步，但也不能等立法，司法应有主动作为。 2．对重复质押等不规范担保的处理。实践中，一些融资业务的“浮动质押”担保设定不规范，增加了债权实现的难度。与会法官认为，第一，对质物真实性的证明问题，要区分不同情况。对双方争议不大，无案外人提出异议的，可以着重审查书面证据；对于争议较大，有案外人提出异议的案件，金融机构应证明质物的真实存在和具体范围。建议当事人对质物进行保全。第二，对重复质押问题，应从严把握，只有实际取得并持续占有质物的银行才能行使质权。第三，对质物权属争议，首先应从证据上排除一些虚假证据；难以认定证据虚假的，支持证据优势方的主张；各方证据证明力相当的，应当认定金融机构未能完成其举证责任。 3．对仓单提单法律性质的认定。与会专家指出，部分银行认为仓单是物权凭证，这种观点值得商榷。贸易商无需提出货物交付给交易方，只需移转仓单，交易方即取得货物所有权，这个过程实际上是原物返还请求权或占有返还请求权移转的作用，而不是仓单的作用，仓单的签发并未反映物权的转移。因此，仓单质押或提单质押只是对仓储方或承运人的债权，银行对此问题需引起重视。
二．银行融资和自贸区金融发展及相关法律问题 在众多融资手段中，保理业务集贸易融资、应收账款管理等于一体，较传统结算方式更具优势，因而近年来发展迅猛。相应的，在当前经济形势下行的局势下，中小企业与银行通过保理渠道进行融资的风险逐渐凸显，从中反映的若干法律问题也值得探讨。同时，随着自贸区内金融领域的创新和发展不断加快，金融法治环境的建设也成为至关重要的一环。 （一）保理案件的法律问题 1．保理合同法律性质的界定。与会专家认为，银行保理是债权转让和贸易融资相结合的无名合同。与会法官亦认同，保理案件的性质是合同，但因法律没有规定，定为无名合同；不过考虑到保理案件不断增长的趋势，最新修订的案由规定已准备新增“保理”案由。在法律适用方面，应适用合同法债权转让一般规定以及合同中有关权利义务的具体约定；关于公约、惯例的适用，在合同没有做出特别约定的前提下，不能直接援引公约或者做一个惯例作为审判依据。 2．保理融资业务存在的法律问题。与会银行业代表认为，银行在保理融资业务中对基础交易真实性的审核面临难题，因此，如何设立诚信机制平台，营造良好的交易环境十分重要。实务中银行还关注如下问题：（1）基础交易存在瑕疵时，如买方否认交易存在，银行应举证至何种程度，才能被认定有权收取应收账款；（2）权利冲突如何处理，如应收账款重复转让，或先转让后质押，先质押后转让等情形；（3）应收账款转让通知债务人后，如果债务人和让与人又协商变更了合同，但不通知银行，届时又以此对银行享有应收账款转让的权利提出抗辩。 3．债务人诉讼地位问题。在保理纠纷中，当原告将债权出让人作为被告提起诉讼时，债务人的诉讼地位应当如何安排，是作为系争保理合同纠纷的共同被告，还是处于第三人的诉讼地位？与会专家认为，银行对债务人的追索权是基于债权转让后的基础合同，而非基于保理合同，从法律上列为第三人更妥当。与会法官则认为，除非涉及基础法律关系真实性的认定等问题，否则若案件不涉及债务人，则无需追加其为第三人；而若对其他问题没有争议，仅仅对是否通知债务人有争议，可将债务人作为证人。 4．债权转让的通知效力问题。与会专家认为，应严格遵循合同法第八十条的规定，理论上口头书面形式均可，但日常操作还是建议采用书面形式，如买方提供书面确认的回执。部分专家进一步指出，债权转让不能概括通知，应具体指明是哪笔债务；在应收账款到期或过期后，若没有第三人提出异议，债权转让通知仍应有效；对于债权的重复转让，根据民法规则，以先通知债务人的一方为准。与会法官认为，若合同没有特别约定，应依合同法关于债权转让的一般规定，以是否通知到债务人来认定是否履行了通知义务，这是一个事实认定问题。关于金融资产管理公司收购国有银行不良资产采用的公告通知方式能否适用于保理，这只是特殊的司法政策，不具有普遍性。 5．应收账款质押登记的公示效力问题。与会各方均认为，质押登记不能产生应收账款转让的对抗效力。对此，部分专家建议，应基于所有权建立一套公示系统。与会银行业代表提议债务人也应加入登记平台，再由法院以判例形式认可这种公示的通知效力，以降低银行的风险。与会法官则表示，人民银行征信中心是法定的应收账款质押登记机关，但应收账款转让的登记目前是没有依据的，法院在裁判该类案件时认定其效力是比较困难的，有待于立法先行一步。 （二）自贸区金融发展及相关法律问题 1．自贸区金融创新的进展情况。与会专家介绍，第一，自贸区金融创新的制度框架已经形成。第二，自贸区金融服务业蓄势待发，金融服务业已从零基础成为五大支柱产业之一。第三，自贸区金融服务功能初步显现。跨境人民币借款业务、跨境人民币双向资金池、外汇资本金意愿结汇等业务带动区内跨境人民币结算量产生显著增长。第四，法律环境的重要性提升。随着面向国际的金融交易平台设立，国际投资者希望区内有与国际惯例相适应的法律环境；银监会鼓励金融机构进行新型跨境投融资业务，也需要更好的法律环境基础。 2．自贸区内融资租赁法律问题。与会法官指出，相较于跨境人民币业务、商业保理等社会关注度较高的领域，融资租赁业是目前自贸区内最蓬勃发展的，也需要率先营造良好的法律环境。因而，与会法官从融资租赁案件的审判实践出发，探讨了如下两个问题。第一，对于融资租赁准入资质及合同效力认定问题，认为司法不能对控制金融风险的政策性规定弃而不用。在无相应法律法规的情况下，可适用部门规章和政策性法规。但司法也不应把金融的风险过于扩大化，在审查商业融资租赁行为时，要对该行为是不是金融行为作出区分来认定合同的效力。第二，自贸区金融服务业创新中国际规则的对接与借鉴问题。对于融资租赁无法定登记机构和公示程序，建议自贸区率先建立融资租赁登记制度和统一的动产登记信息查询平台。对于跨境融资租赁中国内法与国际法的冲突问题，首先应解决登记的效力问题、既存权利顺位问题；其次建议反思我国加入开普敦公约时制定的保留条款，即声明排除了自力救济措施，这可能使我国权利人在跨境融资议价及权利救济方面陷于不利。对于自贸区金融创新带来的域外法查明的需求，建议自贸区率先探索建立一个专业的域外法查明服务机构。 3．金融创新风险管理理念探索。与会专家指出，金融创新带来的风险不能仅依赖司法解决，应由前置监管和内控一起应对。自贸区内监管有很大突破，同时带来新问题，即监管对象的范围问题，例如融资租赁行为是否都必须作为金融活动进行监管，可否采取普通商业方式监管，则在准入和行为判断上将有更大空间。同时呼吁立法建立新型商事登记制度，不仅有利于固定权利，也有助于征信管理。
三、银行融资担保物权实现程序问题 新《民事诉讼法》赋予债权人直接申请实现担保物权的权利，但在具体适用中仍有若干问题尚不明确。因大部分银行金融借款案件均涉及担保物权的实现，故该等问题的进一步明确细化，对简化审理程序、加快银行债权实现速度均将产生积极的作用。 （一）实现担保物权的程序问题 1．申请实现担保物权程序的适用情况。与会浙江高院法官介绍，2013年浙江法院受理申请实现担保物权案件2,937件，在已审结的2,800件中，裁定准予申请2,155件，裁定驳回160件，撤回申请485件。至2014年6月受理近6,000件，数额350亿，且没有出现涉诉信访问题，工作平稳开展。但其他地区法院的法官则反映，该程序在其当地并未达到理想的适用效果，一方面程序适用率低，另一方面裁定准许率也不高，这与立法太过原则、操作性不强，以及部分法院仍固守依审判来实现担保物权的思维定势有关。 2．对被申请人下落不明的处理。与会银行业代表认为，法院应非常谨慎地适用公告送达的规定。对于不动产抵押权或者银行的金融债权等规范性强于其他类型的案件，只要申请人提供详实、准确、证明力强的证据材料，法院就应直接作出准予实现担保物权的裁定。部分银行业代表进一步强调，申请实现担保物权程序是非讼程序，应进行形式审查，因而不存在公告送达的问题。与会专家亦认同不适用公告送达，认为浙江地区在居委会张贴通知的做法比公告更好，既然是特别程序就应当体现其便利、高效、低成本的特点。 3．对利害关系人提出异议的审查标准。与会银行业代表认为，法院应当采取实质审查标准，不应轻易终止特别程序，这样可以减少当事人的讼累。也有银行业代表提出，该程序不能进行实质审查，否则相当于陷入当初支付令的现状，一旦有异议就停止，则违背了该程序设立的初衷。对此，部分法官认为，严格执行形式审查不可取，而执行实质审查也有弊端，建议对当事人的异议做一个限缩解释，把明显不成立的异议先予以排除，也可考虑借鉴台湾地区的做法，将异议留待执行阶段来解决。也有法官认为，从理念层面来看，非讼案件涉及一些实质审查内容的，要求法官做到职权探知，依靠内心确信；同时要依靠国家的不动产登记制度；也要相信债权人，特别是债权银行，可以事先要求银行承诺其提交的材料都是真实的。 4．对被申请人范围的确定。与会银行业代表认为，法院不需要追加主债务人为被申请人，因为该程序主要解决物权关系，而主债务人处于债的关系中，非同一属性。与会法官也表示，不倾向于将利害关系人列为被申请人，即使产生异议也可以在执行过程中解决；同时考虑在担保物权实现方面引入私力救济，如上海证交所和中登公司联合发布的股权质押式回购交易登记结算办法。 （二）首封处置权与抵押权优先实现的关系 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，具有抵押物优先受偿权的债权人，参与被执行人财产的具体分配，应由首封法院主持进行。但与会银行业代表则反映，在实际操作中向首封法院申请优先受偿，或请求首封法院移交处置权都面临不小的困难，因此希望法院能够积极推进该等问题的协调解决，在确定查封财产的处分法院、办理移送处分手续等方面加大实施力度，以保障金融债权的顺利快速实现。 |
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