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原文载《法学研究》2015年第1期，此为文章摘要 诱惑侦查的程序控制 程雷（中国人民大学法学院副教授）
诱惑侦查作为侦查人员或其安排的特情通过对侦查相对人使用引诱手段，从而促使犯罪发生并当场破获犯罪的侦查手段，在我国过去二三十年的侦查实践中，为应对日趋高涨的隐形化犯罪浪潮而得到了愈发普遍的应用。但是，与日新月异的执法实践相对照，诱惑侦查的法治化进程却异常缓慢。2012年刑事诉讼法增加的第151条看似对诱惑侦查进行了合法化授权，但法律规定仍显模糊，诱惑侦查到底有无法律上的明文依据仍然存疑；诱惑侦查的合法界限、适用程序等法治化核心要素是否具备，也需要进一步通过解释法律来加以明确。从执法、司法实践的角度来看，2012年修改刑事诉讼法前后，针对诱惑侦查的司法审查普遍存在判断标准不当、推理判断方法欠缺的弊端；除了简单地提出“犯意引诱”与“机会提供”这两个空洞的概念之外，司法人员对诱惑侦查的审核控制再无其他明确、可操作的凭据，司法失范状态严重。立法缺位以及如今的立法规定模糊、司法处断原则与判断标准的失范，必然导致侦查执法实践的无序：运用诱惑侦查存在很大的随意性，在破案考核的压力下设置圈套、炮制犯罪的滥用案例时有发生，严重威胁着公正审判权的实现与刑事司法的声誉与公信力。基于此，全面检视、分析诱惑侦查运用中存在的问题，分析这些问题的制度性缘由，提出解释论上的应对方案，就具有重大的理论与现实意义。 一、诱惑侦查在司法与立法中存在的主要问题 诱惑侦查在我国侦查实践中的运用始于上世纪80年代后期，进入上世纪90年代以来，随着毒品犯罪形势的恶化，首先在毒品犯罪的侦查中特情侦查、特情引诱开始得到普遍应用。最高人民法院先后于2000年、2008年发布了全国法院毒品犯罪案件工作座谈会纪要，对“特情引诱”即诱惑侦查进行了初步规制。最高人民法院主要采用的是“犯意诱发”这一主观标准，并辅之以例外情形下针对执法者诱惑行为的客观标准；制裁方式是实体性的量刑减让，而没有采用程序性制裁措施（包括非法证据排除、终止诉讼等），也未采取无罪判决的处理方式。但上述司法规范的适用范围局限于毒品犯罪案件，对于回应近年来其他类型犯罪案件侦查中的诱惑侦查问题并无效力。加之对于判断合法界限的标准与证明过程没有详细的指引，法官很难单纯依据这些纪要得出明确的判断结论，即“犯意引诱”或者“犯意诱发”更多是方向性与原则性的指引。而且对违法诱惑侦查的救济采用了实体性的定罪减刑，但刑事法理论对于极其过度的引诱手段所制造的犯罪能否作无罪处理、作无罪处理的法理依据何在等问题尚缺乏明确的分析与证成。最后，司法规制的视域完全限于主观标准。“犯意引诱”与“机会提供”的二分法并非涵盖全部违法引诱行为的封闭式概念框架，其仅仅关注了被引诱人的主观意图，而完全忽视了决定引诱行为合法性的引诱行为，其科学性存疑。 从立法规定的角度来看，2012年修改刑事诉讼法时虽然增加了第151条第1款的规定，但该规定宽泛、模糊，亟需通过解释来明确“不得诱使他人犯罪”的内涵。从字面来看对“不得诱使他人犯罪”有两种解释方案，一是禁止所有的引诱行为。按照这种理解，诱惑侦查虽然属于“隐匿身份侦查”，但立法者禁止这种“隐匿身份侦查”的行为，而只允许特情侦查与卧底侦查这两类没有引诱因素的“隐匿身份侦查”行为。二是“诱使”强调的是结果层面的禁止行为，案件是侦查机关一手制造的，没有侦查机关的介入与影响，犯罪嫌疑人根本不可能实施犯罪。而制造犯罪的方式既可能是诱发了被引诱人的犯罪意图，也可能是对有犯意之人施加了超越普通人承受界限的、过度的引诱因素。当文义解释得出不同结论时，按照法律解释的一般次序，解释者应当转向历史解释，即尽量挖掘立法过程中的相关参考材料、立法审议意见与争论等事实以推断条文的涵义。通过上述解释方法，本文认为恰当的解释结论应当是第二种解释方案，即立法原意是认可诱惑侦查的合法性但同时附加“不得诱使他人犯罪”这一合法界限。并且立法者接纳了司法实践中长期存在的“犯意诱发”与“机会提供”的二分法，认为犯意诱发型诱惑侦查超越了合法界限，在法律上应明确予以禁止，而对机会提供型诱惑侦查则应准许实施。 二、对二分法的反思及诱惑侦查的合法性判断标准 主、客观两种标准以及兼采二者的混合标准是目前法治先行国家判断诱惑侦查合法界限的主要工具，甚至可以说是唯一的工具。由于判断犯罪引诱的合法性或者合理界限必然不能离开犯罪引诱因素，必然涉及引诱人与被引诱人两方面的因素，因此判断标准或者基于引诱人因素，或者基于被引诱人因素，或者综合考虑引诱人与被引诱人的双重因素。鉴于目前我国侦查权的总体配置状况是侦查权的强制性色彩过浓，侦查权行使的自由裁量权缺乏有效束缚，在侦查程序法治化程度不高、侦查机关还保有大量不受有效约束的强制权的现状下，对诱惑侦查应当施以相对严格的控制，因此应选择最符合保护相对人权益的标准来界定我国诱惑侦查的合法限度。比较混合标准的各种配置方案，采用分离式混合标准最能达到这种目标。具体而言，只要引诱行为符合主观标准或者客观标准之一，即可将其视为违法诱惑侦查。具体的判断标准可以设置为，当引诱行为导致没有犯罪意图的人产生了犯罪意图，或者提供了非正常的犯罪机会，令任何普通人都可能在引诱下实施犯罪时，引诱行为违法。 三、适用范围、程序控制机制与违法诱惑侦查的制裁 法律规定的“查明案情”、“必要的时候”意味着适用诱惑侦查的案件应当限于“采取其他侦查手段难以获取犯罪证据”的案件。就诱惑侦查所针对的主要犯罪类型而言，其适用的案件范围应当限于具有交易性质的犯罪。这里的交易性质是指犯罪人之间存在广义的利益交换关系，这不仅限于毒品、走私、文物倒卖犯罪等类型，还包括贿赂、国家秘密与国家安全类犯罪等。就审批程序而言，鉴于涉及刑事责任豁免与强化程序透明度，应当考虑建立以检察官为主体的外部审批机制，法官令状制度则非最佳制度设计。对适用期限应作明确限定，以一个月以内为宜。 违法诱惑侦查的制裁方式应与合法性判断标准保持一致。依主观标准认定为违法诱惑侦查的，应增设相应的刑事责任豁免事由，给予被告人无罪判决；依客观标准认定为违法诱惑侦查的，制裁的着眼点应在于侦查行为的程序合法性，应设立终止诉讼这一程序性制裁作为恰当的制裁方式。 |
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