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最近，突发新闻一个接一个，重庆公交车坠江事故的坠江者还没有全部找到，又爆出江西新余一13岁男孩乘车时将身体伸出天窗撞到限高杆后当场身亡的新闻，不禁让人唏嘘。
小男孩自己肯定有错，13岁已经是一个不小的年纪了，我国的《民法总则》都将自然人的民事行为能力的下限由10岁调整到了8岁【注1】，年满8周岁的儿童具有一定的判断是非对错的能力，而且具有相应的自我保护意识。所以，不顾自身的安危，在高速行驶的汽车上将身体伸出天窗之外，本身就是一件自陷风险的事。对于被害人自陷风险的行为，在刑法上有一个被害人自我答责的概念，“根据‘自我答责’这一刑事答责的基本原理,只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意,处在被害人的行为所能支配的领域之内,就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性,就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。”【注2】
被害人的自我答责原则，要处理的是在发生法益侵害结果时，如果存在被害人自陷风险或者被害人自我实害，能否阻却行为人（犯罪嫌疑人或被告人）的不法的问题。通常情况下，被害人自陷风险或者自我实害，就能够阻却行为人的不法，但是也存在例外，比如，被害人本身心智不成熟或者欠缺经验，以及行为人对于风险的认知优越于被害人对于风险的认知。【注3】
在新余的这起事故中，可以说同时具备了上述的两种被害人自我答责原则的例外情形，一方面被害人心智尚不成熟，虽然明知有危险，但不知道危险的程度有多大，另一方面，作为驾驶车辆的司机，他作为一个成年人，并且是通过驾驶资格考试的“有本儿”的司机【注4】，其对于风险的认知是明显优越于13岁的未成年人的。
那么，既然13岁的被害人不能自己完全为自己的死负责，那么就需要有人出来承担责任了，民事责任不用讲，肯定要赔钱，我们今天要讨论的是司机有没有刑事责任？
当我们在讨论刑法上的“行为”的时候我们到底在说什么？ 刚才，我们在讨论被害人自我答责原则的时候，说到被害人自我答责原则是用来阻却行为人的不法的，其实说的还不严谨，严格点说应该是阻却行为人所实施的行为的不法。行为，才是刑法规制的对象。
当我们在讨论刑法上的“行为”时，我们通常说的是，客观上引起法益侵害的由人的意志所支配的身体活动，包括积极活动与消极活动。所谓的积极活动就是我们通常所说的作为，而消极活动就是我们通常所说的不作为。
不作为之所以成立犯罪，在于行为人具有防止法益侵害结果发生的义务，如果行为人没有采取有效方式防止法益侵害结果的发生，那么我们就可以说行为人对于结果的发生有不作为，可能构成不作为犯罪，而不在于行为人到底有没有具体的身体活动。举个例子，游泳池的救生员具有救助泳池里溺水的人的义务，如果发生有人溺水，救生员非但没有下水救人，反而撒腿就跑，假如溺水的人被淹死，那么此时救生员就成立不作为的故意杀人罪，救生员在当时是有具体的身体活动的，而且幅度很大，但是这些身体活动不是刑法意义上的“行为”，而具有刑法意义的“行为”是救生员没有下水救人这个不作为。
不作为犯罪成立需要哪些条件？ 不作为犯罪在责任层面与作为犯罪没有任何区别，不同的是在不法层面的判断。从不法层面来说，通说认为，成立不作为犯罪需要具备以下几个条件： （一）发生了法益侵害的结果； （二）行为人具有防止法益侵害结果发生的义务； （三）行为人没有实施防止法益侵害结果发生的行为； （四）行为人具有作为可能性； （五）法益侵害结果与不作为具有因果关系。 其中，最最重要的条件是行为人具有防止法益侵害结果发生的义务。防止结果发生的义务也称为作为义务，关于作为义务的来源，学说上有很多分歧，最常见的形式的三分说认为：作为义务基于法律规定、职务和先前行为而产生，另一种有力的学说是机能的二分说，认为：作为义务基于对特定法益的保护和对危险源的监督而产生。张明楷教授将实质的学说和形式的学说进行结合，提出作为义务来源的新的学说，作为义务来源为：
1.基于对危险源的支配产生的监督义务，这其中又包括对危险物的管理义务、对他人危险行为的监督义务、对自己的先前行为造成的法益侵害紧迫危险的防止义务。
2.基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务，这其中包括基于法规范产生的保护义务、基于制度或体制产生的保护义务、基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。
3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，这其中包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务和对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。【注5】
本案中司机有没有防止死亡结果发生的义务 首先，我们在一开篇的时候就说，13岁的少年在高速行驶的汽车上将身体伸出天窗，这本身就是一个危险行为，因此，我们可以认为，司机作为该车的控制者，对于少年的危险行为具有监督义务，所以从基于对危险源的支配产生的监督义务的角度来说，司机具有防止结果发生的义务。
其次，《道路交通安全法》第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”言下之意就是，行驶中的车辆，无论是司机和乘客都必须系安全带，乘客爬出天窗，显然就是没有系安全带。由于此时车辆是在司机的支配围内，司机有义务要求乘客回到座位，系好安全带，因此从基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务的角度来说，司机也具有防止结果发生的义务。
责任：故意还是过失？ 司机具有防止结果发生的义务，又没有实施防止结果发生的行为，因此产生了13岁少年死亡的结果，而且司机是具有作为可能性的，从不法层面来说，已经成立犯罪意义上的不法。接下来我们要讨论的就是刑法上的有责性的问题。司机到底是故意还是过失，直接影响着他的定罪。
我们可以首先排除直接故意，在没有其他相反证据证明的情况下，司机并不希望少年被撞死，所以其对少年的死亡结果是不持希望发生的态度的。司机的主观心态只可能是间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失三者中的一个。司机有可能是对死亡结果持放任态度，对少年的死亡听之任之，在心理上接受、认可（这是间接故意）。司机也可能是预见到了少年可能被限高杆撞伤死亡，但以为少年不会碰到限高杆，轻信死亡结果能够避免（这是过于自信的过失）。司机还可能是当时只顾开车，完全没有看到限高杆的存在（这是疏忽大意的过失）。
在上述的这三种可能发生情形中，证明司机对死亡结果持放任态度的难度较大，更大的可能性是证明司机存在过失，无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失。即使是存在两方面的证据，根据存疑时有利于被告人的原则，在实践上认定司机过失的可能性较大。
定罪：交通肇事还是过失致人死亡？ 既然司机是过失，那么摆在我们面前的两个罪名就是交通肇事罪和过失致人死亡罪。到底定司机哪个罪，如果是不牵涉不作为犯罪的情况下，我们肯定是直接认定交通肇事罪，没有商量了。但是司机不是作为犯罪，而是不作为犯罪，是不是就不能构成交通肇事罪了，而应该以过失致人死亡罪定罪处罚？
其实，“驾驶人驾驶肇事而构成犯罪，不一定是作为犯罪，也不一定是不作为犯罪”，“开车时一个漫长的过程，可能是刚起步，可能是行进中，也可能是停车再开，所以必须针对具体的情形才能做论断”。【注6】所以，交通肇事罪也有不作为犯。
实际上，司机的行为是同时符合过失致人死亡罪和交通肇事罪的构成要件的，但根据法条竞合的原理，交通肇事罪是特别法条，过失致人死亡罪是一般法条，特别法优于一般法，所以最终司机成立的还是交通肇事罪。
【注1】《民法总则》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。” 【注2】冯军，《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期，第100页。 【注3】[台]黄荣坚，《基础刑法学（第三版）（上）》，中国人民大学出版社，第205页。 【注4】因为缺乏充分的第一手的资料，我们先假定司机是一个有驾驶资格的成年人。 【注5】参见张明楷，《刑法学（第五版）》，法律出版社，第152-159页。 【注6】[台]黄荣坚，《基础刑法学（第三版）（下）》，中国人民大学出版社，第451页。 |
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