行政处罚法制审核四大问题初探

党的十八届四中全会决定提出“建立执法全过程记录制度、严格执行重大执法决定法制审核制度、推行行政执法公示制度”（简称行政执法三项制度）。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》在2009年8月27日作了第一次修正，2017年9月1日作了第二次修正，自2018年1月1日起施行。关于法制审核的规定就是在第二次修正中作出的。

目前，有些地方已经在进行重大执法事项法制审核的试点，现就相关问题加以初步探讨。

一、关于法制审核人员资格

根据《行政处罚法》规定，初次从事行政处罚决定审核的人员，应当具备法律职业资格。

关于法律职业资格，从2018年开始，取得法律职业资格应当通过国家统一法律职业资格考试，在2002年至2017年取得法律职业资格应当通过国家司法考试；在此之前，法律资格考试为全国律师资格考试，以及法院系统、检察院系统组织的考试。

在2018年1月1日之前，已经在行政机关法制机构从事法制审核的人员，法律未规定应当取得法律职业资格，可以继续从事。即“老人老办法”。

在2018年1月1日之后，初次从事法制审核的人员，应当具备法律职业资格。即“新人新办法”。

这样的规定留下了一个疑问，即在2018年1月1日之前从事法制审核的人员，未取得法律职业资格，依法可以从事法制审核，但在2018年1月1日之后（如2018年2月1日）调离了法制审核岗位，而之后（如2019年1月1日）再调回法制审核岗位，是否需要取得法律职业资格？《行政处罚法》并未对此进行细化，仍需在实践中进一步明确。

二、关于法制审核内容

根据《行政处罚法》第三十八条第二款：行政机关负责人关于行政处罚程序作出的决定有以下四种：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

这样的规定出现了如下值得探讨的情形：

1.违法行为应当由其他行政机关管辖，进行案件移送的，是否需要审核？

2.行政强制措施、行政强制执行（申请法院行政强制执行）是否需要审核？

鉴于法制审核是行政机关对作出行政决定前内部性一种层级审核，对防范法律风险，保障行政相对人有重要意义，以上事项属于重大行政执法事项，建议对重大行政执法事项也进行法制审核。

三、关于法制审核文书格式

法制审核应当采用书面格式，由于现阶段未有法制审核的法定执法文书，建议法制审核文书主要内容为：当事人、案由、申请审核事项（审核事项中应当写明主要违法事实、证据、处罚〔不给予行政处罚〕理由及依据）、处理意见、承办人、审批意见、法制机构法制审核意见、日期。

也有观点认为，法制审核意见可以在行政处罚审批表的基础上，增加一栏，加注法制审核机构的意见。法制审核主要包括下列内容：主体是否合法；主要事实是否清楚，证据是否确凿；  程序是否合法；适用法律、法规、规章制度是否正确；决定是否适当；是否超越或者滥用职权。

四、关于法制审核进行阶段

在行政处罚程序中，何时进行法制审核？观点有三：

一是在调查终结后、合议前进行法制审核

法制审核是对行政处罚程序中的调查终结后制作的调查终结报告，对报告中的处罚建议进行审核，如果审核通过，则提交合议，如果审核不通过，则补充调查。还可理解成合议是集体（三人以上）进行的，集体的讨论更加充分，对违法行为的认定更加科学。

二是合议后，处罚事先（听证）告知前进行法制审核

合议后对案件的违法行为进行了认定，作出给予（不给予）行政处罚的建议，提交行政机关负责人审批，在行政机关负责人审批后，制作行政处罚事先（听证）告知书。

法制审核是在行政机关负责人审批前进行，此时对执法主体、管辖权限、执法程序、事实认定、行政裁量权运用和法律适用等情形进行审核，再提交审核意见一并提交给行政机关负责人审批。

三是发出处罚事先（听证）告知，当事人申请或放弃行政救济权后，作出处罚决定前进行法制审核

发出事先（听证） 后，当事人还有陈述申辩（听证）的行政救济权，如当事人进行陈述申辩（听证），可能提交新证据、对案件违法事实的认定提出异议，行政机关还要对陈述申辩（听证）制作笔录，进行案件再次审查，出具陈述申辩（听证）意见书，再作出处罚决定。

法制审核是在出具意见书之前进行。结合案件调查阶段的证据和陈述申辩（听证）进行法制审核，提出法制审核意见，再作出意见书，行政机关负责人作出行政处罚决定。

上述三种观点，进行法制审核的阶段各有不同，都是在法律规定的“行政机关负责人作出决定之前”，程序上并没有违法。在实务中，哪种观点更有利于当事人权利的保障和行政机关执法风险的防范呢？

首先，要先清楚法制审核重点，法制审核重点是审核执法主体、管辖权限、执法程序、事实认定、行政裁量权运用和法律适用等情形。

其次，要弄清楚法制审核是不是只能进行一次？能否不同阶段进行多次审核？法律并没有对此细化。从目的来说，法制审核制度重在保证合法行政。从实务上来说，在行政处罚立案后调查取证程序中，还可能有行政强制，这属于重大执法决定，也应当法制审核。因此，多次法制审核并没有侵犯当事人利益，也没有增加行政机关的权力，而是更大保障合法行政，应当是可行的。

再次，行政机关保障合法行政的原则，还要提高行政效率。毕竟行政资源有限，不可能在行政处罚程序的每个阶段都进行法制审核。把握行政处罚程序的风险点进行法制审核，才能提高效率。

基于上述三点认识，对于观点一，从提高行政效率，法制审核并不需要如此早介入。法制审核并不是进行案件调查，也不是对案件提出处罚建议，而是审核决定。因此，法制审核最起码应当在合议提出处罚建议后进行审核。

对于观点二，在行政处罚事先（听证）告知前，进行法制审核，可以更大程度上保障合法行政，减少执法风险，从另一程度上来说还是节省行政资源，提高行政效率。这是因为，行政处罚事先（听证）告知是对当事人作出的，如果在这之前法制审核，如不通过则不能对当事人发出告知书。若发出告知之后才进行法制审核，

例如当事人放弃行政救济权，法制审核认定违法事实不能成立，依法提出不予行政处罚，而之前又发出告知书，还应当作出对当事人不予行政处罚决定；而在告知之前审核，认为不予行政处罚则不用发出告知书了。从这个角度上来说，也减少了执法风险。

对于观点三，在当事人提出行政救济，相当于对违法事实的认定有异议，有可能提供新证据、新事实，对新证据、新事实进行法制审核，也是保证合法行政，更大程度上保障当事人权益，减少执法风险。

综上所述，在行政处罚程序中，法制审核并非只有一次。行政处罚决定的法制审核在合议提出处罚建议后进行法制审核，再向当事人发出事先（听证）告知。在当事人收到告知书后，如放弃，则不用再次法制审核。若当事人提出陈述申辩或听证后，再次法制审核后依法作出处罚决定。行政机关的负责人集体讨论程序亦是在法制审核后进行。

法制审核制度是合法行政的重要保证，本文对其相关实务问题作如上初步探讨，实为抛砖引玉，期待大家共同切磋，共同提高。

来源：卫生涉法研究