广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）陈天浩，男，1951年9月24日出生，中国台湾省台北市人，台湾居民来往大陆通行证号码：××××××××，身份证号码：××××××××。
委托代理人邓瑛，上海市上正律师事务所律师。
委托代理人黄学锋，上海市上正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局福田分局，住所地广东省深圳市福田区新沙路福田工商物价大厦，组织机构代码：699072170。
法定代表人甘汉华，该分局局长。
委托代理人满剑锋，该分局工作人员。
委托代理人黎孟龙，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
原审第三人深圳市优优儿童摄影有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路118号中建大厦第一层3单元，组织机构代码：692514263。
法定代表人倪时兵，该公司董事长。
委托代理人李勇，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王志强，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
上诉人陈天浩因与被上诉人深圳市市场监督管理局福田分局、原审第三人深圳市优优儿童摄影有限公司商标权监管行政处理一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，中国台湾台北芝蔴婚姻广场经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1207826号“公仔＋EQ＋芝蔴”注册商标，有效期自1998年9月14日至2008年9月13日，核定使用商品为第42类，包括摄影、录像带录制、礼服出租、美容院、理发店。原告经商标局核准受让上述商标，有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
2010年10月，原告向被告投诉第三人未经原告许可，使用其“芝蔴EQ”注册商标，请求查处。被告收到原告的投诉书后，到第三人书城分公司进行了现场调查及证据登记。现场调查的照片显示第三人书城分公司使用“YOYO优优宝贝儿童艺术摄影”店面招牌，收集的宣传册印制以下内容：深圳市天长地久儿童摄影品牌“优优宝贝”、“芝麻开门”脉承中国十大杰出影楼“深圳天长地久婚纱摄影”、深圳唯一荣获中国十佳儿童摄影、“YOYO优优宝贝儿童艺术摄影www.yoyobaby.com”、“芝麻开门专业儿童摄影www.openel.cn”，收集的名片印制以下内容：“TAIWAN.台湾芝麻开门专业儿童摄影OPENSESAME中心书城精品馆”。2011年3月9日，第三人向被告提交了该司及该司书城分公司的营业执照、加盟经营合同书等材料。2011年3月9日，被告工作人员对第三人的工作人员进行询问并制作笔录，第三人工作人员称2004年周×、曹××与陈天浩开始合作，包括永久使用陈天浩的商标“芝麻开门”，后因陈天浩对合同履行的消极乃至不作为，导致双方合作名存实亡。第三人刚成立时在宣传资料上使用过“EQ小人头图像”，但在2008年下半年后就不再使用了。至于投诉人提供的公证书显示的宣传卡片上使用了“EQ小人头图像”，应该是以前合作时期使用过的资料未清理完。现在使用“YOYO”品牌，已经不用“芝麻开门”，更不用说“芝麻EQ”注册商标。2011年2月9日、3月7日，被告对原告的投诉举报进行两次延期。2013年1月9日，被告根据执法人员调查及参考市局知识产权专家委员会专家意见，认为根据现有证据不宜认定构成商标侵权，予以销案处理。2013年4月17日，被告作出深市监福处告字（2013）知产002号《行政处理结果告知书》，载明：“陈天浩：我局已收到你关于深圳市优优儿童摄影有限公司书城分公司涉嫌商标侵权的举报材料……经研究，我局认为根据现有证据不宜认定构成商标侵权。主要理由：一、投诉人持有的注册商标是以“公仔”图形和“芝蔴”汉字构成一个完整商标，虽然被指控侵权商标包含“芝麻”文字，但“麻”和“蔴”字形不同，且“芝蔴”只是一种植物名称，而“芝麻开门”指向童话典故，两者读音、含义、组成以及指向均具有明显差异，不易在相关公众中造成混淆；二是被控侵权商标是将“公仔”图形和“芝麻开门”文字分开使用，与投诉人持有商标图形与文字整体使用明显不同；三是无论从整体比对，还是从要部比对，两者既不相同也不近似，不会导致相关消费者或相关公众产生混淆，不构成近似侵权。我局对该案作销案处理。2013年1月16日，我局已将该案处理结果通过短信告知代理律师邓瑛”。原告收到上述深市监福处告字（2013）知产002号《行政处理结果告知书》后不服，遂提起行政诉讼。
又查，深圳市天长地久文化产业股份有限公司原名称深圳市天长地久婚纱摄影有限公司，成立于2004年4月12日，股东为廖××、周×、曹××。深圳市芝麻开门儿童摄影有限公司成立于2005年12月8日，股东为曹××、廖××，经营范围包括儿童摄影、礼服租售等。第三人深圳市优优儿童摄影有限公司成立于2009年8月12日，股东为深圳市天长地久文化产业股份有限公司，经营范围包括儿童摄影、礼服租赁。
另查，原告提交的《芝麻开门·阿里巴巴商标使用许可合同》载明：甲方（许可人）许可乙方（被许可人）使用甲方的注册商标“EQ芝蔴及图”，该商标注册号为1207826号，注册时间为1998年9月14日，核准使用商标的范围（服务项目）为：摄影、录像带录制、礼服出租、美容院、理发店；该商标有效期为1998年9月14日至2008年9月13日；注册人（甲方）名称：中国台湾台北芝麻婚姻广场／全国连锁加盟总部（上海），被许可人（乙方）名称：深圳福田名店／台湾芝麻开门·阿里巴巴专业儿童摄影，经营地址：深圳福田上步南路1065号，经营范围：专业儿童摄影；许可使用的商标类型：摄影、录像带录制、礼服出租、美容院、理发店；许可使用的起止日期：2004年6月1日至2008年9月13日；甲方同意将上述商标许可乙方使用；双方合作终止之日，本合同自行终止。该合同的“许可人（甲方）”一栏有陈天浩签名、加盖“台湾芝麻开门·阿里巴巴专业儿童摄影（加盟）”的印章，“被许可人（乙方）”一栏有周×、曹××签名。
第三人向被告提交的《台湾芝麻开门·阿里巴巴专业儿童摄影连锁机构深圳福田名店全方位加盟经营合同书》载明：乙方台湾芝麻开门·阿里巴巴专业儿童摄影连锁机构陈天浩老师与甲方周×、曹××成立深圳福田加盟名店（地址深圳市福田区上步南路1065号）成为全方位型专业儿童摄影加盟连锁名店之一。经营合同由2004年6月1日起至2008年9月13日止（国家商标局注册“芝麻开门”到期日止），合同到期后可延期合作续约。每月营利所得利润扣除发展基金10%以外，甲方分配70%，乙方分配30%，合作期内甲方需第二年起每年向乙方支付品牌技术服务费12万元。甲方由周×、曹××签名，乙方由陈天浩签名、加盖“台湾芝麻开门·阿里巴巴专业儿童摄影（加盟）”印章。
另查，原告向被告提交一份上海市东方公证处（2010）沪东证字第17531号公证书，载明：2010年9月10日进入http：／／www.openel.cn首页可见标题“深圳芝麻开门儿童摄影深圳唯一荣获中国十佳儿童摄影”，“芝麻开门专业儿童摄影公仔图形OPENSESAME”、“深圳芝麻开门专业儿童摄影是2004年从中国台湾引进深圳市场的著名国际儿童摄影品牌，其发展印证了陈天浩先生‘全心创造中国儿童摄影第一品牌’的承诺”、“芝麻开门专业儿童摄影”、“YOYO优优宝贝儿童艺术摄影”等宣传用语，网站尾部显示：“优优宝贝儿童艺术摄影联系我们深圳芝麻开门专业儿童摄影有限公司版权所有”。点击“友情链接”跳转至http：／／www.osps.cn，显示“芝蔴开门专业儿童摄影陈天浩公仔图形OPENSESAME”。http：／／www.openel.cn网页及http：／／www.osps.cn链接网页中出现的公仔图形与原告享有专用权的第1207826号“公仔＋EQ＋芝蔴”注册商标中的公仔一致。另查，openel.cn域名注册人为深圳市天长地久婚纱摄影有限公司。
另查，周×、第三人于2011年以商标使用许可合同纠纷将陈天浩诉至原审法院，请求法院判令陈天浩向周×、第三人退还商标许可使用费664266元并赔偿商誉损失10万元。其在诉状中陈述：2004年6月1日，周×与陈天浩签订《芝麻开门·阿里巴巴商标使用许可合同》，约定许可周×使用第1207826号注册商标，合同签订后，第三人和深圳市福田区芝麻开门·阿里巴巴儿童摄影店使用了上述商标，也依约向陈天浩支付了商标使用费。2008年9月13日使用合同期满后，芝麻开门·阿里巴巴儿童摄影店继续使用上述商标。2009年8月12日，第三人成立，实际使用涉案商标。由廖××代为向陈天浩支付2008年9月14日至2010年12月期间的商标使用费664266元。但陈天浩无视上述事实，仍向深圳市市场监督管理局福田分局举报第三人对其事实商标侵权，故提起诉讼。原审法院（2011）深福法知民初字第675号民事判决书查明，第三人与陈天浩未就涉案商标许可使用达成一致，周×、第三人诉称的商标使用费支付时间在2008年11月至2009年8月期间，而第三人于2009年8月成立，陈天浩收到款项为商标使用许可费有违常理，依据不足。原审法院判决驳回周×、第三人的诉讼请求。
原审法院认为，本案的争议焦点是：原告起诉是否属于行政诉讼受案范围；被告认定第三人使用被控侵权商标不构成侵权的具体行政行为是否合法。一、原告起诉是否属于行政诉讼受案范围。原告是第1207826号“公仔＋EQ＋芝蔴”注册商标的专有权人，其注册商标专用权应当受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》规定，工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权的行为。原告在诉讼请求中要求撤销被告深市监福处告字（2013）知产002号《行政处理结果告知书》，原告实质上是对被告认定第三人使用被控侵权商标与原告注册商标不构成近似，侵权事实不成立的具体行政行为不服。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，原告对上述行政处理结果不服，有权提起行政诉讼。被告认为原告起诉不属于行政诉讼范围，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。二、被告认定第三人使用被控侵权商标不构成侵权的具体行政行为是否合法。原告向被告投诉第三人在其网站上、宣传资料上多次使用“芝麻儿童摄影”、“芝麻开门”、“公仔EQ”对原告注册商标构成侵权。根据原告向被告提交的公证书显示，深圳市天长地久婚纱摄影有限公司在其网站上对第三人业务进行宣传时使用“芝麻开门”、“公仔”；根据被告向第三人收集的宣传资料及名片显示，第三人业务宣传时使用“芝麻开门”。我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为，属侵犯商标专用权。第三人使用“芝麻开门”、“公仔”宣传其摄影业务，与原告主张保护的涉案商标核定使用服务类别相同。在此前提下，当被控侵权标识与原告主张保护的注册商标相同或者近似，第三人实施的被控侵权行为方能被认定为商标侵权行为。被告经审查认为原告持有的注册商标是以“公仔”图形和“芝蔴”汉字构成一个完整商标，虽然被指控侵权商标包含“芝麻”文字，但“麻”和“蔴”字形不同，且“芝蔴”只是一种植物名称，而“芝麻开门”指向童话典故，两者读音、含义、组成以及指向均具有明显差异，不易在相关公众中造成混淆；二是被控侵权商标是将“公仔”图形和“芝麻开门”文字分开使用，与投诉人持有商标图形与文字整体使用明显不同；三是无论从整体比对，还是从要部比对，两者既不相同也不近似，不会导致相关消费者或相关公众产生混淆，不构成近似侵权。被告作出原告持有注册商标与第三人被控侵权商标不构成近似侵权的判定，符合我国商标法及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似判定原则。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条规定：案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（一）认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。
本案中，被告在收到原告的投诉举报后，立案后进行了相关的调查取证，认定原告投诉的侵权事实不成立，对原告的投诉举报作出销案处理，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条的规定，原审法院依法予以支持。综上所述，原告关于撤销被告作出深市监福处告字（2013）知产002号《行政处理结果告知书》的诉讼请求，没有法律依据，原审法院依法予以驳回。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告陈天浩的全部诉讼请求。
上诉人陈天浩不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判并撤销被上诉人关于第三人使用被控侵权商标不构成商标侵权的“深市监福处告字（2013）知产002号”错误决定；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由如下：一、一审遗漏重要事实。上诉人的商标为“公仔EQ＋芝蔴”，根据一审证据资料，第三人不仅使用与上诉人的商标相近似的文字如“芝麻”，相同的图形“公仔”或两者的组合，同时也直接使用上诉人“芝麻＋公仔”商标，是直接侵权行为。二、被上诉人行政处理程序违法。1、被上诉人对上诉人投诉立案超出规定期限，未对原审第三人所有的涉嫌商标侵权的店铺进行查处，延期、中止处理违法，未在法定期限届满前作出决定等。三、被上诉人在处理涉案商标侵权投诉中，对作出决定所依据证据有修改、后补、变造的行为。1、《深圳市市场监督管理局福田分局询问通知书》为一式三份，被上诉人留存的通知书与送达给原审第三人的通知书有不一致之处；2、《深圳市市场监督管理局福田分局笔录》是后补的材料，没有证据显示被上诉人在当天有对原审第三人进行询问；3、周延2011年3月9日代表原审第三人到福田分局接受询问调查的笔录时间有明显涂改痕迹；4、被上诉人没有2011年1月10日工作记录，却出现周延2011年1月10日签字确认的图片资料。5、被上诉人《证据复制（提取）单》没有证据提供人签字、提取时间、地点，不符合证据形式要求。四、一审法律适用错误。1、从视觉上看，第三人使用的“公仔”图形＋“芝麻”组合标识与上诉人注册商标基本无差别，己构成相同商标。2、第三人使用“公仔”图形或“芝麻”文字标识，与上诉人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、图形的构图及其各要素组合后的整体结构相似，构成近似商标。3、关于原审第三人使用上述近似商标是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系问题，应以商标法第五十二条及法释（2002）32号第八条规定的“相关公众”的一般注意力为评判标准。本案中，接受儿童摄影服务的普通老百姓或经营儿童摄影的经营者，才是评判商标是否造成混淆的主体。一审判决照抄被上诉人的处理理由，从非“相关公众”的角度认为“芝麻开门”是童话故事，而“芝麻”是一种植物，以此推断不会混淆，显然不正确。4、根据上诉人与原审第三人的股东合作之历史渊源及事实看，上诉人的商标具有很高的知名度。正是由于这一原因，原审第三人在企图自创“优优”品牌时，仍同时使用与上诉人注册商标相同或近似标示，以误导广大消费者。原审第三人的行为已经构成商标侵权，被上诉人关于原审第三人的行为不构成商标侵权的处理意见明显失当。
被上诉人深圳市市场监督管理局福田分局答辩称：一、被上诉人按照法定期限和法定的要求对上诉人举报的事实进行了查处，并在诉讼前已经做出了行政处理，不存在行政不作为的情况。二、被上诉人作出《行政处理结果告知书》程序合法，所制作、依据的文书没有所谓后补、变造。三、被上诉人作出行政处罚受办案期限羁束，但上诉人作出销案和《行政处理结果告知书》的行为不受办案期限羁束。四、被上诉人作出的《行政处理结果告知书》是严格执法准确适用法律结果。被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人对一审没有异议，尊重一审判决。
各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。对于上诉人二审持异议的证据本院查明并认定如下：1、被上诉人送达给原审第三人的《深圳市市场监督管理局福田分局询问通知书》虽然填写不规范，但通知原审第三人到被上诉人处接受询问的事实清楚明确，与原审第三人提交的存档通知书相比并无实质不同。2、被上诉人对周延2011年3月9日到福田分局接受询问所作的调查笔录时间有修改痕迹，但修改后的时间与周延在笔录上签字时间相符，该修改应属正常更正。3、《证据复制（提取）单》出现周延2011年1月10日签名的问题，周延于2011年1月10日向被上诉人提交了接受询问时所需的委托书和个人身份证复印件，可以印证当日周延接受询问的事实。同时，《证据复制（提取）单》与被上诉人提交的深圳市市场监督管理局福田分局现场笔录记录的内容一致，现场笔录可以反映出《证据复制（提取）单》提取来源、时间、地点，虽然原审第三人代理人周延于2011年1月11日方在该证据上补签名确认，但不影响该证据的合法性。综上，本院确认上述证据的合法性。一审所采信的证据符合证据要求，可作为定案证据。
经审理查明，2010年10月18日，上诉人向深圳市市场监督管理局进行投诉原审第三人位于深圳市福田区深圳书城店经营假冒上诉人商标的产品，该局转交该书城所属的被上诉人深圳市市场监督管理局福田分局处理。2010年11月12日，被上诉人对上诉人陈天浩投诉原审第三人未经许可使用其“公仔＋EQ＋芝蔴”注册商标的材料进行案件登记，并于当天至上诉人投诉的侵权地点深圳市福田区中心书城B楼一层140-1号进行检查。根据现场检查情况，被上诉人对上诉人的投诉于同日立案调查。立案调查过程中，被上诉人于2011年2月9日、2011年3月7日对案件办理了延期手续。此后，原审第三人与被上诉人因涉案商标纠纷相继在深圳市福田区人民法院、深圳市罗湖区人民法院发生民事诉讼，被上诉人认为民事诉讼判决的结果对投诉案件的处理具有重大影响而中止处理。2013年1月9日，被上诉人认为上述所涉民事诉讼已终结，遂继续处理该案并作出销案决定。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据二审查明事实，被上诉人依法对上诉人关于原审第三人商标侵权的投诉进行处理，其调查对象、调查范围、立案、延期处理等均未违反法律法规的规定，中止处理亦存在正当合理的理由。上诉人关于被上诉人未对其投诉的其他侵权店铺进行查处、被上诉人程序违法的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。本案二审争议焦点在于被上诉人作出的原审第三人不构成商标侵权的认定是否恰当。
（2010）沪东证字第17531号公证书附件第97页显示，点击友情链接后出现窗口，该窗口页面出现“公仔＋芝蔴”字样，但从该窗口地址栏显示的“http／／www.osps.cn”网址可知，该页面并非www.openel.com网址的内容，与原审第三人并无关联，该网页内容不会影响本案商标侵权的认定。上诉人关于原审遗漏该重要事实的上诉主张不成立，本院不予支持。
我国《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为，属侵犯商标专用权。认定商标相同或者近似应该以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商标是否近似时，还应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。原审第三人在网页、宣传册、员工名片上使用“芝麻开门”字样标识；网页上还出现与上诉人涉案商标组成部分中卡通图形相同的卡通图形，该卡通图形与“芝麻开门”未组合使用。被控侵权的“芝麻开门”或者卡通图形与涉案商标“公仔＋EQ＋芝蔴”相比较，无论是文字字面、文字含义，还是组成方式、指向，均具有明显差异，不易在相关公众中造成混淆，两者既不相同也不近似。被上诉人据此作出原审第三人不构成商标侵权的处理并无不当，一审法院对此认定正确，本院予以确认。上诉人关于原审第三人构成商标侵权的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈天浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 杨 馥 维
代理审判员 温 锦 资
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 申思（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
