 编者按：《中国建设工程法律评论》近日公布了2018年度获奖征文名单，国浩重庆律师王辉撰写的《中标通知书发出后未签订书面合同的责任承担问题研究》和国浩重庆律师孟君婷撰写的《建设工程施工合同中的背靠背条款的性质和效力研究》从众多论文中脱颖而出，荣获年度优秀论文奖，并入选随后出版的《中国建设工程法律评论》第九辑。 今日我们推出获奖论文《建设工程施工合同中的背靠背条款的性质和效力研究》下篇，以飨读者。 四、背靠背条款中付款条件成就的类型化分析 在理论和司法实务中，最具争议的是：背靠背条款生效后，若存在总承包方恶意阻止条件或者怠于行使权利的行为时，付款条件可否视为成就？总承包方的行为，具备何种要件时，方能作出肯定结论？ (一) 目前理论和裁判案例观点概述 1. 理论观点 针对背靠背条款中付款条件成就的问题，根据传统民法理论，条件的成就包括条件的自然成就和拟制成就，自然成就是指构成条件内容的事实按照当事人的约定自然而然的实现；拟制成就是指构成条件内容的事实本身未成就，但是因条件成就而受不利益的当事人，如以不正当行为阻止其条件之成就，视为条件已经成就[注1]。 具体到背靠背条款，理论上着笔更多的是拟制成就问题，即背靠背条款中付款条件的非正常成就，如存在总承包方怠于履行权利、总承包方怠于行使权利超过合理期间、总承包方违约导致发包方拒绝支付工程款等[注2] 。 2. 裁判案例观点 (1) 背靠背条款生效后，分包方有义务证明总承包方已经收到工程款，否则，将承担败诉的法律后果 江苏省常州市中级人民法院在(2016)苏04民终0341号[注3]案件中认为，“天目公司与天腾公司于2011年1月30日签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同组成部分，是双方真实意思表示，且吴光浩也在该协议上签字确认，对相关内容应是明知的。依据该协议，天目公司应在顺天公司资金到账后及时按比例支付给天腾公司，而吴光浩并无证据证明顺天公司已在该补充协议签订后向天目公司支付了相关工程款，故吴光浩向天目公司主张工程款无事实依据。” (2) 背靠背条款生效后，总承包方应负有积极向业主方主张工程款的义务，若总承包方长期怠于主张权利，包括向业主方催款、通过诉讼方式向业主方主张权利，则总承包方不能再援引背靠背条款抗辩付款条件不成就 上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终7632号[注4]案件中认为：“涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，仅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决支持立瞩公司要求美和公司支付工程款的诉讼请求，并无不妥，本院予以赞同。” (3) 背靠背条款生效后，总承包方并不存在怠于行使权利的行为，且通过诉讼程序主张权利，分包方要求总承包方在未收到业主方款项的情况下支付工程款，没有理由 辽宁省丹东市中级人民法院在（2015）丹民一终字第00442号[注5]案件中认为：“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权，而是积极通过诉讼程序主张权利，故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。” (4) 总承包方不得截留超过背靠背条款约定比例的款项，且总承包方因其他原因导致和业主单位的纠纷，而要求分包方继续等待，不具备合理性 苏州市虎丘区人民法院在（2015）虎民初字第2719号[注6]案件中认为：“关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，本院认为，根据被告在庭审中陈述的意见可以看出，被告自行计算的可能涉及原告施工部分的维修费用为445350元，但原告在被告处的5%的工程质保金已远远超过上述445350元的维修金额，被告和建设方的仲裁纠纷涉及到原告的部分在5%的质保金范围内即可予以解决，且被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，结合本院在前述认定原告主张的逾期付款利息的理由，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。” (5) 背靠背条款生效后，总承包方未按期退还质保金，且存在怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就 辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院在(2015)经开民初字第3296号[注7]案件中认为：“关于被告提出业主并未支付相应款项，不应返还原告质保金的问题，涉案工程已过质保期，如果业主未给付其相应款项，也是其怠于行使权利的行为，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就，故被告应返还原告质保金。扣除被告已付的工程款5297338.4元，尚欠工程款1286419.6元未付。” 综上所述，司法案例在肯定背靠背条款有效的同时，也在限缩该条款对分包方的影响。其中，最为重要的观点为：在总承包方明显的怠于行使权利情况下，视为背靠背条款中的付款条件成就，总承包方不得再以存在背靠背条款而抗辩付款条件不成就。人民法院在确定总承包方怠于行使权利方面，主要考虑：背靠背条款约定的付款条件本身是否成就、总承包方怠于主张权利的时间、方式、分包方的可期待性、总承包方与业主单位发生纠纷的原因、持续时间等因素。 (二) 背靠背条款中付款条件成就的类型 通过前述理论和司法实务的分析，两者均表现出一定的碎片化倾向。对此，笔者拟在前述基础上，形成相应的案例类型，具体如下： 1. 正常条件成就的类型 根据背靠背条款的约定，若发包人已经按照约定将款项支付给总承包方，则分包人要求总承包方付款，在法律上并无障碍。 如(2016)苏04民终0341号[注8]，人民法院将业主方是否将工程款支付给总承包方的举证责任分配给分包方，但未言明分包方应当从哪方面举示证据，实属不足。又如（2014）济民五终字第182号[注9]，人民法院支持了总承包方的抗辩权利，总承包方举示了：总承包方对分包方的付款与业主对总承包方的付款可以一一对应起来，提供了具体的付款凭证，且在诉讼前总承包方已经向业主方申请支付相应款项。 对此，笔者认为，应当由分包方举示付款条件成就的初步证据，如分包合同、总包合同、总承包方应支付工程款的证据。而针对付款条件实际成就或者未成就的证据，应当由总承包方承担举证义务，如业主方实际支付的工程款、业主方实际支付工程款存在差额的证据、业主方未支付工程款的证据。 2. 付款条件确定不成就的类型 背靠背条款的约定，若在合同订立后，发生了条件不可能成就的事件，若还坚持背靠背条款的有效性，则与付款条件的性质不相符。因为背靠背条款的付款条件，属于未来不确定的事实，但一旦该背靠背条款不可能再成就，则丧失了背靠背条款的属性。此时，应当依据总承包方与分包人的合同约定，确定应否支付、支付具体金额等。 本类型中的确定不成就，如发包人已经确定不拖欠总承包方款项、发包人已经陷入破产或者清算阶段、发包人与总承包方的总包合同已经解除或者终止。 就目前直接出现背靠背条款的司法案例来看，尚无出现此类型司法案例。但是从背靠背条款本身的性质和保护分包方合理期待的角度来看，在出现付款条件确定不成就的情况下，应当否定分包方受背靠背条款约束的效力。 3. 付款条件拟制成就的类型 在背靠背条款付款条件成就的案例中，较多的案例应当属于“视为”或者“拟制”的案例，如本文前述第2部分的第2、3、4、5号案件。在司法实务和理论界，有观点将其归入“法官自由裁量“的领域。对此，笔者希望通过对案例规则的提取和理论界对生效条件拟制成立的研究两个方面，完成该部分案件类型的构成要件建构，具体分析如下： (1) 总承包方存在阻止条件成就之行为 就目前检索的案例来看，总承包方往往系通过消极的行为，阻止条件成就。当然，也存在总承包方以积极行为阻止条件成就的情形。前者如在结算条件具备时，应提交结算资料，不提交；如在发包人违约不支付工程款时，应催告，不催告；如在发包人长时间不结算、不审计的情况下，没有及时提起诉讼主张权利；后者如与发包方恶意串通，阻止条件成就。 其中，在消极行为模式下，最为重要的是确定总承包方应该在何时、负有何种作为义务。对此，可以按照如下规则予以确定： ①总承包方的作为义务，通常约定在总包合同中，故作为义务的时间节点、具体行使方式等，需要看总承包方的行为是否符合合同约定。 ②若总承包方的作为义务，在总包合同中没有约定或者约定不明，则应当按照《合同法》第61条按照补充协议-合同有关条款-交易习惯来确定。仍然无法确定的，则可以根据第62条第4款、第5款的规定，在合理期间、符合合同目的的方式行使。 ③在确定总承包方的作为义务时，还需要参照诚信原则、分包方的合理期待、普通人的理性标准等。 (2) 总承包方的阻止行为须不正当 除了前述客观行为要件之外，总承包方的阻止行为是否需要具备可归责性，存在不同的立法例，理论上也存在较大的争议。 第一种观点认为，需要具备可归责性。其中又有故意说、过失说之分。故意说认为，因条件成就而受不利的当事人，只有故意妨碍条件成就时，才能发生条件成就的法律效果。这里的故意是指，明知自己的行为，足以阻止条件的成就而仍然为之。至于总承包人有无逃避责任的动机，则不再考虑之列[注10]。该观点被德国民法草案[注11]、日本民法典[注12]明确采纳。过失说认为，因条件成就而受不利的当事人，只要存在过失行为，就存在发生条件成就的法律效果。这主要是因为：一方面，引发条件拟制成就的不当行为，本身不能理解为是一种民事责任，不是对于不当行为的制裁或者主观惩罚；另一方面，引发条件拟制成就的不当行为，通常由相对方来证明，证明责任过重，且不符合利益平衡[注13]。 第二种观点人认为，没有必要具备“技术上“的过错，换言之，仅以行为客观上违反诚信为必要。关键的是，就条件的成就而言，当事人的哪些行为符合基于诚实信用原则所确定的法律行为的意义[注14]。这种观点代表了目前理论界的方向。 与理论争议不同，在司法实践中，很少有法官以总承包方存在故意为条件成就的构成要件，更多的系根据总承包方的行为违反诚信原则，来推定可归责性。 可以说，实务上倾向于采纳第二种观点。如（2014）东民初字第07571号[注15]，“虽然原、被告签订的分包合同中约定待总承包方与发包人进行结算且发包人支付工程款后，被告再向分包人支付至95%工程款，但是现距原、被告完成结算已经超过一年余，（徐矿）明星国际商务中心一期工程至今未竣工及结算，已经超过合理期限，致使原告不能及时取得工程款。故原告要求被告支付支付欠付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。”又如（2016）沪02民终7632号[注16]，“本院认为，涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，仅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决支持立瞩公司要求美和公司支付工程款的诉讼请求，并无不妥，本院予以赞同。” 在笔者看来，第二种观点值得赞同。具体理由包括：1. 针对何为“故意”、如何区分直接故意和间接故意、重大过失应否等同于故意、普通过失应否满足主观要件、故意或者过失如何进行识别和判断，均属于第一种观点需要回答的问题，且这些问题属于民法上的疑难杂症，争论不休，故采纳第一观点，存在较大的理解障碍；2. 针对主观要件，民法上注重客观化，即通过当事人的行为和表示来推断主观意图。在这一背景之下，强调故意或者过失这种技术性概念，已经失去意义；3. 无论从目前先进的立法例[注17]来看，还是从理论的发展方向来看，亦或者从目前司法实践积累的经验来看，采取第二种观点，较为可取。 综上所述，背靠背条款因为总承包方行为而拟制成就的案例中，需要总承包方存在怠于行使权利等阻止行为，且该行为已经违背诚信原则，让分包方继续受该条款的约束已经丧失正当性。在此类案例中，应当由分包方举示相关证据证明总承包方存在怠于行使权利等阻止行为，由总承包方举示证据证明其已经按照法律行为本身具有的内容行使权利，且行使权利符合诚信原则。 五、结论 法律的生命在于经验而非逻辑。这句话并非要否定逻辑，而只是强调经验作为单纯逻辑分析的补充[注18]。在分析建设工程施工合同中的背靠背条款衍生的相应问题时，不仅要重视司法案例已经积累的经验和裁判规则，还要重视逻辑性的对这些案例进行整理、研究。经过笔者对背靠背条款的性质、效力的研究和分析，得出如下结论： 1. 背靠背条款属于民法上的附条件的条款，且属于附生效条件的条款。 2. 背靠背条款本身系属于有效的合同条款，若分包合同无效，则该条款也无效。 3. 背靠背条款作为施工合同中的付款条款，在分包合同无效的情况下，依然属于参照适用的范畴。 4. 背靠背条款生效后，将会发生正常条件成就、条件确定不成就、条件拟制成就三种法律效果。 5. 背靠背条款将会因为总承包方怠于行使权利等阻止行为，且该行为违背诚信原则而拟制成就，不需要以故意为构成要件。 需要特别说明的是，因本文作者对现有文献、司法案例的搜集有限，更因为作者自己思考能力和表达能力的欠佳，本文所述观点并不能保证完全正确，更期待以此文，激发理论和实务对于本文论述主题的的关注和讨论。 （全文完） 孟君婷 国浩重庆办公室律师  附注： [1] 参见施启扬著《民法总则》（修订第八版），中国法制出版社2010年，第265页。 [2] 参见宋正阳：建设工程分包合同“背靠背条款”的性质、效力、法院观点及应对，来源于安理律师，2017年9月19日。访问网址： https://www./postnews_ac15e4f1a97f313ddda1e062824bae39.html。 [3] 江苏省常州市中级人民法院：吴光浩与江苏天目建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决。 [4] 上海市第二中级人民法院：上海美和医疗工程有限公司与上海立瞩建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决。 [5] 辽宁省丹东市中级人民法院：中冶地勘岩土工程有限责任公司与中冶沈勘工程技术有限公司、丹东港集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决。 [6] 苏州市虎丘区人民法院：上海欧本钢结构有限公司与上海杰联建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决。 [7] 沈阳经济技术开发区人民法院：原告辽宁禹王防水工程有限公司与被告中国建筑股份有限公司建设工程分包合同纠纷案一审民事判决。 [8] 江苏省常州市中级人民法院：吴光浩与江苏天目建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决。 [9] 济南市中级人民法院：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决。 [10] 参见黄立著《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第381页。赞同该观点者还有刘得宽教授，他认为具有过失程度的妨害行为，不得适用本条的规定。参见刘得宽著《民法总则》（增订四版），中国政法大学出版社2006年版，第257页。 [11] 参见【德】维尔纳.弗卢梅著《法律行为》,迟颖译，法律出版社2013年版，第859页。 [12] 《日本民法典》第130条规定，因条件成就受到不利影响的当事人故意妨碍该条件的成就的，相对人可视为条件已经成就。不过，根据目前正在展开的日本民法典修正，已经开始注意到主观要求的客观化，用违反诚信原则作为条件不成就妨碍的要件。参见民法改正研究会、【日】加藤雅信著《日本民法典修正案-第一编 总则（附立法提案及修正理由）》，朱晔、张挺译，北京大学出版社2017年版，第427页。 [13] 参见尚连杰著《拟制条件成就的法理构造》，载于《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第4期，第65页。 [14] 参见【德】维尔纳.弗卢梅著《法律行为》,迟颖译，法律出版社2013年版，第855页。梅迪库斯亦支持该观点，不过其主张其与弗卢梅的看法有些微差别，即第162条实质上仅仅是援引了解释条件时的诚实信用要求。参见【德】迪特尔.梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第632页。拉伦茨教授也支持该观点，并且认为该拟制是对法律基本原则的适用，从而使任何人都不能出于自私的目的，从一个有违诚实信用的行为中得到法律上的利益。参见【德】卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第693页。 [15] 北京市东城区人民法院：宏丰实业集团有限公司与中建一局华江建设有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决。 [16] 上海市第二中级人民法院：上海美和医疗工程有限公司与上海立瞩建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决。 [17] 《德国民法典》第162条第1款规定：因条件成就而受不利益之当事人，如违反诚信原则阻止条件成就，视为条件已成就。来源于台湾大学法律学院编辑《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第142页。另《瑞士债务法》亦有相同之规定，具体内容：“第156条 契约当事人之一方，如违反诚实信用阻碍条件成就，视为条件已成就”。来源于戴永盛译《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版，第49页。 [18] 参见叶三方：法律的生命在于经验，也在于逻辑，载于《人民法院报》，2014年9月26日。 |
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