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本文已经发表！ 摘 要：合同法286条所规定权利实属承揽人抵押权。从设立角度看，其目的在于平衡建筑工程合同承包人和发包人之间的利益，赋予承包人以承揽人抵押权有助于降低其给付风险；从次序角度看，承揽人抵押权的优先性地位是因为承揽人实施的承揽事务属于共益行为作为费用性抵押权，应优先于融资性抵押权。虽然留置权和法定的承揽人抵押权的原理一致，但是不能融入我国现行立法。优先权仅仅解决不同债权的次序问题，属于权能，不能用以概括合同法286条的权利性质和内容。 关键词：承揽人抵押权 费用性抵押权 优先权 一、问题的提出 建筑工程合同法律关系之中最具争议的问题，是合同法286条规定的权利性质。一方面，法律规范本身存在前后不一致。由合同法286条分析，该权利具有担保物权属性，但最高院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下称之为批复）中把该权利称之为“优先权”。另一方面，理论上对该权利也有争议。有学者认为属于留置权，有学者认为属于优先权，也有人主张该权利属于法定抵押权，至今尚未达成共识［1］。笔者认为，如果源头问题未探究清楚，则对衍生出来的诸多法律问题，提供的诠释未必一定尽如人意。故而本文选择从合同法286条之权利属性入手分析，并就相关问题予以探究。 二、合同法286条之权利为承揽人抵押权 （一）合同法286条之权利属于担保物权 1.该权利属于物权 物权是对物的直接支配享有利益的权利［2］。物权是一种物之归属的权利，合同法286条规定的权利存在于建筑物不动产之上，即以物为客体所享有的权利，所以，该权利属于物权。 2.该权利属于物权中的担保物权 担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或者权利设定的，支配物的交换价值为内容的物权［3］，其设定本旨在确保债务的清偿。合同法286条所规定的权利，以清偿建筑工程价款债务为目的，符合担保物权的本旨。担保物权本质上为变价权。变价权属于担保物权的基本权能和本质属性［4］，合同法286规定，债务人享有拍卖、变卖、折价等方式的变价权。由此，合同法286条的权利属于担保物权。 （二）合同法286条之权利为承揽人抵押权 该条规定的权利究竟属于何种担保物权需要进一步研究，本文尝试从比较法和权利构成两个角度定位该权利。 1．从立法借鉴角度 立法背景上，合同法286条“从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权［5］”而法定抵押权是，“法律规定当然发生之抵押权，无需当事人设定之抵押权也。法定抵押权之种类，以法、瑞民法所认者最多，我民法则唯认有承揽人之法定抵押权［6］”。从立法参考上看，合同法286条参考了我国台湾地区“民法”513条的规定，而该条在理论上被称为承揽人抵押权。 2．从权利构成分析 虽然台湾地区“民法”513条和合同法286条在表述形式上不尽相同，但就权利内容和立法精神而言是一致的。玆就二者权利实质内容的一致性予以论述，以阐明两个条文诠释的本是同一种法律现象： 第一，法律关系主体具有一致性。台湾地区“民法”规定的是承揽人和定作人之间的法律关系——承揽人享有抵押权。合同法286条称之为建筑工程合同，建筑工程合同属于承揽之一种，因此性质上属于承揽关系，发包人即为定作人，承包人即为承揽人。可以看出，二者都是以建筑物的承揽为基础法律关系，都是以建筑工程法律关系为基础的担保物权，都是承揽人（承包人）享有的权利。 第二，权利实际内容相同，都属于担保物权。首先，均属以建筑物为客体享有的担保物权。其次，担保范围一致，都以报酬为主债权。再次，都起到担保的效用，台湾地区“民法”513条明确规定“抵押权”，即通过拍卖实现（台湾地区“民法”873条—抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物 ，就其卖得价金而受清偿）；合同法286强调到期后可拍卖、变卖和折价，明显属于担保物权的实现方式，所以合同法286虽然没有明确说明属于担保物权，实际就是对担保物权的规定。 第三，权利产生上有一致性，都是法定产生。合同法286条规定的权利系法定权利，不以登记为设立要件；台湾地区“民法”513条之权利，虽然有登记之要求，但理论上多主张登记是对抗要件，而不是权利产生的要件（系法定产生），原因下文有论述。 综上，合同法286条和台湾地区“民法”513条规定的权利属于同一权利，从产生方式上看属于法定抵押权，理论上更精准的称谓为“承揽人抵押权”。本文以下所称的承揽人抵押权即为合同法286条规定的权利。 三、承揽人抵押权的构成要件 根据台湾地区“民法”513条和合同法286条的规定可以得出，承揽人抵押权指的是为清偿基于建筑建设产生的承揽报酬债务，承揽人对建造完成或者重大修缮的建筑物享有的抵押权，当定作人到期不能偿还债务时，承揽人得实现抵押权以受偿。兹就要件分析如下： （一）存在适法承揽法律关系 承揽人抵押权旨在担保承揽建设产生的报酬债权，以承揽人（承包人）为定作人（发包人）实施实际的承揽建设为前提。一般地，承包人基于承揽合同实施承揽建筑活动，然而不排除无因管理的适用。管理人基于对于本人意思的推知，产生承揽建设的管理，并且实施了承揽建设的行为，此时依照民法总则121条，管理人（承揽人）对本人享有基于无因管理产生的必要费用（修缮设施的给付）的债权请求权。 （二）实施承揽建设行为 1、工作物的完成是取得承揽报酬的前提 台湾地区“民法”505条第一款规定，报酬应于工作交付时给付之，无须交付者，应于工作完成时给付之。德国民法典第641条［7］第一款第一句规定，Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten（笔者翻译为：于受领工作成果完成时，报酬应被支付）。虽然合同法未对此予以规定，但是从立法目的应该对此作同一解释，即为报酬债权的产生以给付成果——建筑工程的交付或者完成为前提，这就要求承揽人（承包人）不仅和他人形成适法的法律关系，还需要一个前提是工作物的完成。 2、承揽建设范围的界定 基于合同法 286 条和立法政策考量，本处权利的标的物属于市场上流通的产品，权利客体仅仅为适合抵押的财产。从解释上，应该参考物权法 184 条规定的不动产的范围。以承揽建设设施为例，据承揽客体的不同分成两种：第一种是新建设的工作物，如在空地上修建高楼大厦；第二种是修缮工作物。理论上把修缮分成简易修缮和重大修缮。台湾地区“民法”513条规定，修缮工作物限定解释为重大修缮［8］方可行使承揽人抵押权，盖符合诚信原则和比例原则。而合同法中的建设工程合同一章没有区分简易修缮和重大修缮，合同法286条权利的实现方式是把工作物拍卖折价等，若建筑物被简易修缮，赋予承揽人该权利，不符合比例原则［9］。比如房屋屋顶漏雨，请瓦匠添加沥青等填补漏雨的部分，赋予瓦匠合同法286条之权利，就有矫枉过正之嫌。所以虽然合同法没有规定以重大修缮作为要件，基于权利设定的目的和诚信原则，此处承揽活动中的修缮应该作“重大修缮”的缩小解释。 判定重大修缮，应针对工作物的保存或者修理是否已达到重要程度。具体是看支付费用占工作物全部价值的比例和修缮部位在工作物的重要性等［10］，比如房屋结构上的修缮等 （三）实际产生报酬债权 设定承揽人抵押权的前提是承揽人实施承揽事务，所担保的范围应该是承揽人对工作物的“付出”，具体表现为报酬［11］，故担保的债权是报酬请求权，定作人基于违约或者侵权行为对担保人产生的损害赔偿请求权则不属于担保范围之内［12］。合同法286条也应该作同一解释。然而，承揽建设工程较为复杂，理论上分成一般承揽和不规则承揽，予以分析如下： 一般承揽是单纯的由承揽人完成一定之工作，定作人给付报酬。此时承揽人仅仅给付劳务完成承揽工作即可［13］，承揽的工作物是劳务的成果，对应的是报酬请求权，承揽人抵押权即担保该报酬请求权。合同法286条规定的价款主要针对该情形。 不规则承揽关系在实务中更为常见。在这类法律关系下，不单纯是承包人提供劳务，同时提供所需要的材料，且当事人往往“约定承揽人可以自己同品质同种类之材料替代定作人的材料以完成工作［14］”。此时承揽人对工作物作成的“付出”包括两部分，一是物理上的付出，即承揽人为工作物的作成为自己材料的给付，二是承揽人劳务的给付。此时承揽人抵押权的担保范围应该包括材料的支出费用，批复第三条规定的报酬和材料款即为不规则承揽关系下的情形［15］，是对合同法286条所称价款做类推解释，不仅包括劳务付出所产生的报酬，尚且包括承揽人（承包人）自己对材料的付出而未获得相应价款的情形。 需指出的是，上文提到对于以承揽建设为内容的无因管理尚有类推适用的余地，虽然根据民法总则121条的规定，无因管理无报酬请求权，但材料给付的债权，应该属于担保范围之内。 四、承揽人抵押权法定产生的理论基础 一般地，抵押权是意定产生，但是本权利却基于法定产生，但其原因，有不同认识。兹作介绍： （一）学者对承揽人抵押权产生的解读 1.保证工人工资说。这样的思维出于法律对弱者的优越保护论。即合同法第286条赋予建设工程承包人权利的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权［16］。因为在发包人拖欠承包人的工程款中, 有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用［17］。试问，假如承包人不是工人，难道就没有设定该权利的必要吗？如果单纯以主体论权利，似乎有违背公平之嫌疑。合同法286条没有指明主体是工人才享有，所以此说有待商榷。 2.风险避免说。代表人物是台湾地区的林诚二教授，林教授认为定作人如于给付报酬前发生无资力的问题，因为工作物的所有权归属于定作人，承揽人如没有另外设定担保，则会发生承揽人与定作人之其他债权人“平均受偿”定作人剩余财产的风险［18］。本学说值得重视，因为林老师的理论建构在报酬得于工作完成后给付（预付一般不足清偿全部债务）的前提下，此时承揽人一方面为给付，另一方面担心定作人资力不足，难以事后偿还债务，因此在林老师看来承揽人承担一定的风险，法定抵押权的设立可一定程度消弭该类风险。 3.利益平衡说。台湾地区学者郑冠宇教授认为，承揽人本于承揽契约已先依照约定给付，系增加定作人之财产，对于定作人之全体利益具有利益，法律自应对与本于契约所剩的报酬额加以保障［19］。本学说也值得重视。 （二）本文的观点 笔者认为，利益平衡说，即为公平原则，更能揭示本条的权利本质。但应从两方面探讨该问题，以更有助于理顺其中的关系。 一方面，从定作人角度看，基于建筑工程承揽建设，定作人原始取得物权［20］。承揽人为建筑工程付出相当之努力，其法律效果是因为建筑物新建使得定作人取得所有权，［21］或者是基于重大修缮，使得定作人所得建筑物的所有权的客体范围扩大。所以，基于承揽法律关系，定作人取得物权客体或者增加物权客体的价值。从某种意义上分析，定作人取得的是物权。 另一方面，承揽人俟工作之完成后才享有报酬请求权这一债权［22］。尤应注意的是，实务中会有定作人提前给付给承揽人一定的价款，理论上认为那是预付款，本身不等于报酬。虽然合同法没有明确的规定，但基于交易风险和信用的分析，承揽法律关系要求以完成的一定的法律效果作为给付［23］，承揽人需等效果完成即建筑工程完成后才享有给付报酬请求权属于当然解释，而报酬请求权性质上为债权。 综上，在完成建筑承揽工作后，定作人享有物权，而承揽人仅仅享有债权，承揽人承担的风险较大，出现利益的失衡。为了平衡这种不公平的局面，追求实质意义上的利益平衡，赋予承揽人以法定抵押权，可以降低承揽人获得报酬的风险。 该类情形与买卖不同，买卖中虽然可能两方都是转移物权且有存在先后给付的可能性，但当事人可以自行设定抵押等取得担保信用，不必经过法律设定权利予以保证。 五、承揽人抵押权的顺位问题 批复第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。推知其本意应为，承揽人抵押权和其他抵押权竞合时，前者优先。但问题是：第一，批复将该权利称之为“优先受偿权”，但能否认为优先受偿权属于独立的权利，不无疑问；第二，批复第1条中“优先于抵押权”的规定，是否和物权法199条规定相矛盾。以上问题是围绕优先受偿权展开的，所以分析优先受偿权是关键所在。 （一）优先受偿权是权能 批复称合同法286条的权利为优先受偿权值得商榷: 1.优先受偿权不是独立的权利 根据物权法170条对于担保物权的规定，可以看出优先受偿权是指在实现担保物权时，存在抵押权担保的债权优先于其他无担保债权的权能。当存在多个债权且就该物实现变价时，才会出现优先受偿的问题。没有其他债权人时，抵押权人也得以将该物依法变价而不发生优先受偿的问题。 结合合同法286条的规定可以得出，优先受偿权仅仅是该条规定的权利的一个权能，而最核心的权能是变价权—到期不得清偿得以折价拍卖变卖，这是抵押权的变价权的本质属性。所以不能简单称之为优先受偿权。 2.次序权问题 担保物权的次序权指同一物上存在数个担保物权，在清偿时发生位次问题［24］，即为担保物权之间竞合时清偿顺序问题，次序权解决的是同一物上的存在数个抵押权时，抵押权实现的次序问题。 （三）承揽人抵押权次序性优先的法理 从形式看，批复规定了承揽人抵押权优先于抵押权，而一般的担保物权竞合时适用期先者优先的原则，批复似乎是对物权法的突破，两个条文的关系值得探讨。 1．融资性抵押权和费用性抵押权 抵押权基于担保债权的目的考虑，可以分成融资性抵押权和费用性抵押权。 融资性抵押权属于融资性担保物权，基本内涵是指因为融资目的［25］设定的抵押权。这类抵押权设定时，基于登记，后设定的抵押权知悉担保标的物已经设定抵押权时仍然设定抵押权，愿意承担后顺位清偿的后果，故而按照“期先者其权优［26］”的规则，适用物权法199条的规定。 费用性抵押权属于费用性担保物权，基本内涵是指因为保存或者增加标的物价值所生的抵押权［27］。在承揽人抵押权中，承揽人实施了保存和增价行为，基于法令之规定（合同法286条）享有承揽人抵押权。 2. 费用性抵押权优于融资性抵押权 费用性抵押权人为保存或者增加物的价值付出相当努力，不仅为建筑物的所有人提供保存或者增加价值，而且使得定作人的全体债权人利益均沾，性质上为共益费用［28］。如果没有承揽人实施的保存和增价行为，不动产所有人的所有权和其他先成立的融资性抵押权的利益必然受损或者不能增加其价值，所以费用性抵押权应该处于优先地位。所以，从次序权的角度考虑，费用性抵押权优先于融资性抵押权，不遵循“期先者其权优”的规则（物权法199条），即使费用性抵押权发生在融资性抵押权之后，费用性抵押权也优于先发生的融资性抵押权。 3．批复第1条和物权法199条的关系 同一物上费用性抵押权和融资性抵押权共存时，遵循“不依据时间而遵循原因”的规则，适用批复第1条之规定。只有同一物上的抵押权均属于融资性抵押权时，才适用物权法199条的规定。因此，批复第1条和物权法199条之规定不冲突。 六、合同法286条不是留置权 有学者认为合同法286条规定的是不动产留置权［29］，理由是：第一，从内容上看，都含有变卖权和优先受偿权；第二，都是法定担保，均有变卖权和优先受偿权之法律效果。虽然合同法286条规定的权利和留置权有很多相似之处，但不能解释成留置权。 （一）承揽人抵押权和留置权具有很大的渊源 1.权利法定产生的法理具有一致性 大陆将留置权视为物权之一种，与台湾地区“民法”留置权立法体例相似，因此立法理由相同，即“留置权之主旨实为督促债务人之履行债务，以为双方之公平［30］”，“公平原则是留置权［31］设立的依据。他人之物的占有人就该物拥有债权时，至受清偿时止拒绝返还该物，增强债权的效力符合公平原则［32］”。 事实上，留置权多发生在承揽关系中，根据以上论述，承揽人抵押权法定产生的原因是利益平衡，即为公平原则；留置权产生的目的也是为了利益平衡。因此就权利产生的法理上具有一致性。 2.次序的优先角度具有法理上的一致性 留置权从性质上说属于费用性抵押权，基于费用性抵押权优于融资性抵押权的理由，留置权和融资性担保物权（如动产质权、动产抵押权）竞合时，其次序权处在优先地位，所以物权法第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿①。 （二）现行体系难以解释成留置权 留置权和承揽人抵押权的构成要件和法律效果存在诸多不同，这就决定了在我国的立法语境下，不能把合同法286条的权利解释为留置权，理由如下： 第一，客体不同。留置权的客体是动产，承揽人抵押权的客体是不动产。 第二，对占有的要求不同。留置权的产生以债权人占有为前提，占有丧失则留置权也随之丧失；承揽人抵押权不存在占有的问题。 第三，功能属性不同。留置权在具有留置和担保的双重效果，但是承揽人抵押权仅仅具有担保的属性。 第四，担保范围不同。留置权担保范围为原债权、利息和实现抵押权的费用等债权，而承揽人抵押权的担保范围仅仅为报酬。 七、合同法286条权利不是所谓的优先权 诸多学者认同合同法286条规定的是优先权［33］。的确，一方面该权利次序较之先成立的担保物权（融资性担保物权），处于优先地位，另一方面从字面意思考量，就是法定的一个“优先”的权利，所以很容易认为是优先权。 实际上，优先权在中国尚未形成共识，入民法典都是力有未逮的感觉，似乎优先权的性质是什么，尚且有商榷的余地［34］。将优先权视为担保物权，这是错误的认识。错误的原因，是把优先权这一权能和担保物权这一权利相等同。 （一）优先权和我国法中担保物权的区别 1.从权利内容上分析 我国法语境下的担保物权分成两个层次：第一是变价权［42］，属于担保权人和担保人之间法律关系。在满足担保物权实行的条件时，担保物权人得拍卖、折价或者变卖担保标的物，就自己的债权予以受偿。这是本质属性的体现，是担保物权实现时必然发生的。第二是清偿次序问题，属于清偿阶段不同债权之间的关系。含有抵押权的债权的清偿处在优先受偿的地位。但此种情形未必一定存在。 法国、日本法语境下的优先权名义上叫担保物权［43］，属于解决清偿阶段不同债权的清偿顺序问题—一个债务人通常会存在多个债权人且不足以清偿全部债务之时，基于公平原则的考量，突破债的平等原则，让特定债权首先获得清偿，赋予特定债权“优先权”，而不是赋予优先债权人变价权。 所以，法国、日本立法例中的优先权名义上有“担保物权”之名义，但是和我国的担保物权之含义大不相同。如下图： 我国意义上担保物权 优先权 第一层次： 变价的考量 担保权人对客体享有的变价权 不需要考量这个层级① 第二层次： 次序性的考量 属于可有可无的层次 如果有其他债权人，则出现优先受偿权的次序性问题。 绝大多数会有多个债权人或者法律推定会有多个债权人，基于法律政策的考量，法律赋予特定债权享有优先权。 2.从权利的负担上分析 我国的担保物权（抵押权、质押权和留置权）本质上是所有权等权利设定的负担，意定的担保物权（抵押权和质押权）是通过处分行为对所有权设定负担。而留置权是基于法律之规定，对留置物之所有权等权利设定负担。 优先权不存在对权利设定负担的问题，仅仅是基于法定之原因，赋予多种债权中的一种突破债权的平等原则，使其处于优先地位而已。 综上可以得出，我国法语境下的担保物权和法国法语境下担保物权中的优先权不具有同一含义。 （二）合同法286条和优先权关系 合同法286条规定的法定的承揽人抵押权同其他担保物权一样，有四个权能： 第一是变价权。即承揽人抵押权人可以拍卖折价或者变卖抵押物以实现抵押权。这是担保物权的本质内容，任何担保物权均有之。 第二是优先受偿权。即承揽人和其他无担保债权人相比，得就承揽工作物优先受偿。这是一般担保物权所有的权利内容。前提是存在其他无担保之债权。 第三是普通次序权。即工作物上有其他后设融资性担保物权时，承揽人抵押权优先于后设立的担保物权，适用物权法199条的规定。 第四是特别的优先权。属于法律基于费用性抵押权优于融资性抵押权的考量，为承揽人抵押权设定优先权这一特殊权能，即承揽人抵押权优先于先成立的融资性抵押权。这是我国物权法规定的融资性担保物权不具有的权能，所以极具特别性。 由上述分析，承揽人抵押权权能=变价权+优先受偿权+普通次序权+优先权。优先权仅仅是法律特别赋予承揽人抵押权的一个特殊的权能，如果用优先权概述合同法286条，显然不能囊括合同法286条包含的全部权能，比如变价权。因此将合同法286条定位为优先权，并不恰当。 八、结论 本文认为合同法286条规定的是法定的承揽人抵押权。 本文从两个层级论述合同法286条的法理：第一，从设立角度看，其法理在于平衡建筑工程合同的承包人和发包人之间的利益；第二，从次序角度看，承揽人抵押权的优先性地位是因为承揽人实施的承揽事务属于共益行为，属于费用性抵押权，优先于融资性抵押权。承揽人抵押权系为担保基于承揽法律关系所生的报酬债权，依法律规定而当然发生之一种抵押权，当建筑工程的建造或者修缮报酬不能如期偿还时，承揽人可以对承揽的建造物主张抵押权，通过折价、拍卖或者变卖等方式实现优先受偿。 本文论述合同法286条规定的权利虽然和留置权的法理具有一致性，但是因立法政策上的不同，无法解释为留置权。 本文论述优先权，因优先权仅仅解决某债权同其他债权相比处在优先清偿的地位，旨在解决众多债权中的次序问题，属于承揽人抵押权的一项权能，而不是独立的权利，所以合同法286条不能解释成优先权。 参考文献： ［1］ 胡通碧，我国台湾地区“民法”承揽人抵押权之修改——兼评祖国大陆《合同法》第286 条和有关司法解释[J] 现在法学，2003年10月第148—149页。邢战胜，《建 筑工程款优先受偿权的性质探讨》[J]，《法制和社会》，2007年8月，第557页。 ［2］ 梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年6月第一版，第511页; ［3］ 杨与龄:《民法物权》，台湾图书出版公司，1981年9月出版，第5页。 ［4］ 王泽鉴:《民法物权》，元照出版社，2016年增订二版，第466页。 ［5］ 梁慧星，《是优先权还是抵押权—合同法第286条的权利性质及其适用》，《中国律师》，2001年10月，第44、45页。郑冠宇，《民法物权》，台北新学林出版社，2011 年10月，第558页。 ［6］ 郑玉波著，黄宗乐修订《民法物权》，第17版，三民书局股份有限公司，2011年2月，第374页。 ［7］ 参见:国立台湾大学法律学院·财团法人台大法学基金会，《德国民法（上）—总则编、债编、物权编》，元照出版公司，2016年10月出版，第661页。 ［8］ 郑冠宇:《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司，2016年8月，第593页。 ［9］ 依合同法286条之规定，赋予承揽人抵押权应该符合“均衡性”原则。参见郑晓剑：《中国法学》，2016年第2期，第145页。 ［10］ 谢在全:《承揽人抵押权之研究》，《法学新论》，第123页。郑冠宇:《承揽人抵押权》，《法学业刊》203期，第123页。 ［11］ 合同法中用价款表示报酬，价款往往表示买卖下的价款，而承揽属于基于给付劳务的活动，应该界定为报酬更符合法律关系的本旨。 ［12］ 刘春堂：《民法债编各论（中）》，台湾三民书局有限公司出版，2013年第11月版，第79页。 谢在全：《承揽人抵押权之研究》，《法学新论》，第123页。 ［13］ 刘春堂：《民法债编各论（中）》，台湾三民书局有限公司出版，2013年第11月版，第24页。 ［14］ 刘春堂：《民法债编各论（中）》，台湾三民书局有限公司出版，2013年11月版，第25页。 ［15］ 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，第三条规定中提到建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。 ［16］ 杨心忠、柳适思、赵蕾:《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社，2014 年12月，第254—255页。 ［17］ 马永龙, 李燕:《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析—从担保法的视角出发》，《现代法学》，2003 年第6期，第128页。 ［18］ 林诚二：《林诚二老师之承揽人抵押权》，《台湾法学杂志》第 133 期，2009 年 8 月，第 146 页。 ［19］ 郑冠宇：《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司，2011年10月，第561页。 ［20］ 台湾地区“最高法院”判决54年台上第321号判决要旨为:因承揽契约而完成之动产，如该动产系 由定作人供给材料，而承揽人仅负有工作之义务时，则除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论其为既成品之加工或为新品之製作，其所有权均归属于供给材料之定作人。 ［21］ 林诚二：《承揽契约中建筑物所有权的归属》，《台湾法学杂志》131期，2009年7版，第121页。 ［22］ 刘春堂；《民法债编各论（中）》，台湾三民书局有限公司出版，2013年11月版，第22页。 ［23］ 王泽鉴:《债法原理》，北京大学出版社，2009年，第27页。 ［24］ 史尚宽: 《民法物权》，中国政法大学出版社，2000年1月，第259页。 ［25］ 谢在全:《民法物权（上）》，台湾新学林出版股份有限公司，2014年9月，第26页。 ［26］ 周枏:《罗马法原论》（上），台湾新学林出版股份有限公司，2014年9月，第434页。 ［27］ 谢在全:《民法物权（上）》，台湾新学林出版股份有限公司，2014年9月，第26页。 ［28］ 郑冠宇:《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司，2011年10月，第567页。 ［29］ 江平等:《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年03月1日出版，第223页。 ［30］ 林东茂、郑玉波等编:《新编六法全书之参考法令判解》，五南图书出版社出版，2006年9月，第2部分，第255页。 ［31］ 日本民法典第295条之规定：“（1）他人物的占有人就该物产生债权时，于其债权受清偿前，可以留置该物，但是债权不在清偿期时，不在此限”，参见王书江:《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，第51页。日本的留置权规定为物权，但仅仅是“单纯的留置标的物，不具有优先受偿的效力”，我妻荣著，申政武、封涛、郑芙蓉译《外国法学名著:我妻荣民法讲义—新订担保物权法》，中国法制出版社，2008年7月出版，第25页。 ［32］ 我妻荣著，申政武、封涛、郑芙蓉译，外国法学名著:《我妻荣民法讲义—新订担保物权法》，中国法制出版社，2008年7月，第19页。 ［33］ 王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社，2003年，第729页。马永龙、李燕:《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析—从担保法的视角出发》，《现代法学》，2003年第6期。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中直接使用“优先权”一词语，似有认可优先权之嫌疑。 ［34］ 优先权被称为难于开垦的法律领地，其性质学术届素有争论。参见:申卫星著《信心与思路—我国设立优先权制度的立法建议》《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年1月，第61页。 ［35］ 周枏:《罗马法原论（上）》，商务印书馆，2016年1月，第450页。 ［36］ 张民安:《法国民法》，清华大学出版社，2015年2月，第526—535页。 ［37］ 郭明瑞、仲相:《我国未来民法典仲应当设立优先权的制度》，《中国法学》，2004年4月，第37—45页。 申卫星《信心与思路—我国设立优先权制度的立法建议》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年2月第61页。 ［38］ 我妻荣著，申政武、封涛、郑芙蓉译《外国法学名著:我妻荣民法讲义—新订担保物权法》，中国法制出版社，2008年7月，第45页。 ［39］ 王泽鉴:《民法总论》，北京大学出版社，2012年12月，第68页。 ［40］ 周枏:《罗马法原论（上）》，台湾新学林出版股份有限公司，2014 年 9 月，第 434 页。 ［41］ 申卫星:《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》，1997 年出版，第 61—62 页。 ［42］ 郑冠宇:《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司，2011年10月，第440页。 ［43］ 法国民法部分，参见张民安著《法国民法》[M]，清华大学出版社，2015年2月版，第526页和535页。日本民法部分，日本将优先权称之为先取特权，参见王书江译《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，第52—59页。 |
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