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高杉峻：本文所述法律观点，在高杉LEGAL评审团的匿名评审过程中，存在较大争议。但实务问题的讨论，不太可能，也没有必要去追求所谓正确的唯一答案。本文从观点到论述，均不失为一家之言，对实务操纵亦有帮助，故发布在此，以资参考。
展期融资中原抵押权实现策略
作者｜侍苏盼
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
债权银行与借款人协商采取“贷款展期”是商业银行常见的贷款风险化解方式。但实际办理中，为迅速压降不良指标，部分展期业务未能取得抵押人同意。就目前经济形势看，一些展期融资是否能够按期归还仍存在较大不确定，对原抵押权行使的迫切性、必要性日益凸显。因此，有必要分析展期融资所涉原抵押权实现方式，防止抵押脱保。
一、问题的提出
在展期融资中，要求担保人对借款展期出具继续担保确认函或者在展期协议上签字确认，是一般通行方式。但在担保方与借款人无关联关系或者不存在互保情况下，要求担保人继续对展期融资进行担保，担保人一般从风险考虑予以拒绝。虽然此种情况下银行仍可以继续为借款人办理展期，但此时原担保人不对因展期增加的债务承担担保责任。而且，根据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”抵押权存在因展期未能及时行使而灭失风险（各地法院观点有所不同，有法院认为此种情形下抵押权只是不受法律保护，即抵押权人丧失的是抵押权受法院保护胜诉权）。
在此情况下，为防范脱保风险，债权银行应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。因此，对主债权诉讼时效的起算时点判断尤为关键，即原抵押权对应的主债权诉讼时效是展期后债权的诉讼时效还是原主债权诉讼时效。对此，法律并未明确。实践中，为防范原抵押脱保，债权银行一般防范措施是主债权展期期间在原债务诉讼时效期间内。这样展期债权到期后，债权银行仍可以向原抵押人主张其对原债权的担保权益。但有些贷款展期期间（或经过多次展期）超过了原债务诉讼时效期间，如果借款人按照展期协议并不存在违约行为，此时主债权诉讼时效期间的界定将不可避免，同时，在展期主债权尚未到期情况下是否可以要求实现抵押权也需要明确。
二、问题的分析
（一）原抵押对应的主债权诉讼时效期间界定
在主债权展期情况下，主债权的诉讼时效期间延至到期日起算，这没有问题。但抵押权人是否可以在展期到期后的诉讼时效期间内行使抵押权？笔者认为，在原抵押人未对展期提供担保情况下，原抵押权应当在原债权诉讼时效期间内行使。
1、贷款展期一般意味着债务随着时间的延长而导致收回不确定性增加，同时，主债权也随利息增长而增加。在抵押人并未同意对展期债权提供担保情况下，此类增加的风险及债权不应由抵押人承担。因此，原抵押只应对应展期前债权。
2、如果债权银行可以在展期债权的诉讼时效期间内行使原抵押权，违反立法本意。《担保法司法解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”后《物权法》第202条对此进行了修改。从立法目的看，对担保物权的行使期间进行限制，意在于督促抵押权人在合理期间内行使权利，充分发挥抵押财产的经济效用，同时避免使抵押人义务处于长期不确定的状态。因此，如展期未经第三方抵押人同意，而仍机械适用《物权法》第202条，允许抵押权人在展期后的主债务诉讼时效期间内行使抵押权，不符合立法本意。
（二）展期债权未到期是否可以行使原抵押权
根据上述结论，抵押权人应当在原主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但此时主债权因展期尚未到期，抵押人是否需承担担保责任？笔者认为，即使展期债权未到期，抵押权人也可以在原主债权诉讼时效期间内行使抵押权。分析如下：
《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”据此，抵押权的实现，需具备以下条件之一：（1）主债权履行期限已经届满；（2）发生当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述条件之一，抵押权人即可按照法律规定的方式处分抵押财产以实现债权。
贷款展期的法律性质一般认为属于合同变更。例如，《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》（法函〔2000〕12号）规定，“展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。”
最高人民法院（2014）民申字第629号泉州市丰泽区清源房地产开发有限公司、王德利与王德瑞与中国工商银行股份有限公司泉州洛江支行、林一菱一般借款合同纠纷申请再审案民事裁定书亦认为：
在贷款展期的性质定义为合同变更情况下，可以将原债权合同认定为主合同，展期协议为补充合同。对此，抵押权人可以主张展期协议为原主债权合同的补充协议。在此情况下，债务人需履行原主债权合同和补充协议约定。原主债权合同对应的是本金及原合同到期日的利息，补充合同对应的是展期本金产生的利息。因主合同对应的主债权到期后借款人并未还款，根据《物权法》第170条规定，符合抵押权实现的主债权已经届满条件。
另外，按照合同相对性原理，借贷双方未在抵押人同意情况下擅自延长还款期限对抵押人并不发生法律效力。对抵押人来说，其抵押合同的主合同仍为延长期限前的主债务合同，而不是延长期限之后的展期合同。
在上述结论下，如果展期债权尚未到期，而原主债权诉讼时效期间即将届满，此时，抵押权人可以行使抵押权。但此种方式下行使抵押权，仍需考虑主债务风险情况，并结合借款人、担保人配合程度予以决策。
三、原抵押权行使方式分析
抵押权人行使抵押权的方式，《物权法》和《担保法》均有明确规定。《担保法》第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《物权法》弥补了《担保法》不足，在第195条规定申请实现担保物权方式。对此三种实现担保物权方式，在实现原抵押权中，可以根据融资情况选择适用。本文讨论的前提是抵押人不予配合，因此，债权人只能采取实现担保物权或诉讼程序。
（一）实现担保物权程序
如果担保合同未对抵押实现条件进行特别约定的，抵押权人可以主张实现抵押权的条件应为“主债权履行期限已经届满，债务人不履行其债务”。但对展期融资而言，因展期融资尚未到期且债权银行的目的只是不想放弃原抵押权利，因此并不想对债务人提起诉讼。此时，抵押权人是否可以申请实现担保物权程序？笔者认为，即使在展期融资未到期情况下，原抵押担保的主债权已经到期且担保范围可以确定，抵押权人可以申请实现担保物权程序。分析如下：
《民事诉讼法解释》第367条、第371条分别规定了申请实现担保物权需提供的材料及法院审查范围。其关键是需要提供材料，证明债权已届清偿期及被担保的债权范围。笔者认为，对展期融资的原抵押担保申请实现担保物权程序，可以满足上述要求。
1、原抵押担保的主债权已经届满（见上文分析）。如果抵押人抗辩主张主债权不能割裂，抵押担保的主债权并未到期。那么根据《物权法》第202条规定，抵押人将受到展期后债权诉讼时效制约。即使法院裁定终止本次申请实现担保物权程序，抵押人也将无法脱保，并更有利于债权银行后续债权的维护。
2、被担保债权范围为展期的本金及原主合同到期日的利息。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法司法解释》第30条也规定了债务延期需要保证人书面同意，否则保证人对加重部分不承担保证责任。保证与抵押同为债的担保方式，在此处应该具有相同性质。如果主债权展期未得到抵押人同意，抵押人只对原主债权承担担保责任，不对展期增加的债权承担担保责任。
对如何确定主债权具体金额，一般认为，抵押人只对主债权到期日的债权本金及利息承担责任，对展期产生的利息不承担责任。也有观点未考虑展期背景，认为如果债权银行和债务人不协商展期，因借款人违约，抵押人除承担到期日的债权本金及利息外，还应承担违约罚息及未履行期间的利息。笔者认为，债权银行主张权利时，法院应当以实际情况作为裁判标准。既然主债权已经展期，那必然不存在违约罚息及未履行期间的利息。因此，在抵押人不同意展期情况下，抵押人只对原债务到期日的本金及利息承担担保责任。
（二）提起诉讼程序
如采取提起诉讼程序，考虑到展期融资尚未到期，可采取分拆诉讼方式，即只起诉原主债权和原抵押人（主债权确定及担保范围问题可以参照上文申请实现担保物权程序）。因展期融资尚未到期，此种方式需借款人理解并予以配合。但需要关注的是：
1、债权银行不可以单独起诉抵押人。有观点认为，债权人拥有主债权和抵押权两种权利，该两种权利并不冲突。既然连带责任方式中可以单独起诉保证人，在抵押担保方式中，也可以单独起诉抵押人。笔者认为，第三人抵押属于物上的保证，债务人是真实负债人。而在连带责任保证中，保证人对债权人承担连带清偿责任，与债务人地位相同。因此，连带责任保证与第三人抵押性质仍有不同。而且《担保法解释》第128条第1款也规定：“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”根据此规定，债权人请求行使担保物权时，必须同时起诉债务人和抵押人。
2、分拆起诉不会对展期利息的追索产生障碍。根据《民事诉讼法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”
笔者认为，采取此种按照时间段对诉讼标的进行分割并分别主张的权利行使方式，诉讼标的并不相同，不构成重复起诉。
最高人民法院（2014）民二终字第147号中国农业银行股份有限公司陕县支行与方大炭素新材料科技股份有限公司、三门峡惠能热电有限责任公司金融借款合同纠纷案民事二审判决书认为：
需要注意的是，无论采取上述哪种方式，债权银行必须合理利用执行期间保障主债权不受干扰。按照物权法规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，抵押人在履行担保责任后，很可能向借款人追偿并申请财产查封等措施。此时，债权银行很可能不得不宣布展期提前到期，贷款风险化解方案面临无法实施风险。为避免激化与抵押人矛盾，债权银行应当充分利用申请执行期间。
在实现担保物权程序中，法院审查后，如符合规定，将裁定拍卖变卖抵押物，债权银行可依据该裁定向法院申请执行；在诉讼方式中，法院一般判决认定主债权金额并确定债权人对抵押物享有优先受偿权。对此，债权银行可以把握二年的申请执行期限，在适当时机申请执行，以免抵押人承担担保责任后向债务人追偿。 |
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