区块链法律问题研究 ——ICO的现状梳理及法律评析

ICO的情况介绍及相关法律问题

      随着ICO的规模日益扩大，其发展已经对全球金融市场形成了巨大的影响，对金融秩序与金融安全提出了严峻的挑战。同样是融资，相对于已经有完善法律体系监管的IPO来说，ICO门槛很低、期限很短、获利很高，并且缺乏相关法律法规的规制，因而存在着初创项目失败、卷款跑路以及可能的监管阻碍等可能性，产生了极大的投资风险。因此，目前各国对于区块链技术的法律规制，对于ICO的监管占据了很大的比例。下面本文从介绍ICO自身情况为出发点，分析与其相关的法律问题。

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ICO的定义

ICO，是指加密虚拟货币的首次发行。这一概念类比于IPO，只不过权益凭证不是股票，而是加密的虚拟数字货币（代币）。ICO的通常方式是，发行方发行某种加密货币，投资者通过支付比特币、以太币或者其他虚拟货币，获取发行方发行的新型代币。

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ICO的利与弊

   ICO是Initial Coin Offering的简称，即通过发行代币融资。2013年7月，Mastercoin项目（现更名为Omni）实现了比特币在融资方面的功能拓展，成功募集到5000比特币，是公认最早的ICO项目。近两年最成功的ICO是以太坊，也是至今为止除比特币以外市值最高的虚拟数字货币和区块链项目。以太坊的成功使得ICO得到了很大程度的业内认可，继而催生出更多采用此种方式融资的项目。2017年度，区块链领域的ICO项目投资总额已经超过了该领域传统VC的投资总额。作为新型的融资方式，ICO不仅在改变整个区块链行业的投资现状，今后也将可能改变各个行业的融资方式。

       一方面，相对于传统融资手段，ICO具有着巨大的创新性，领导着未来金融改革的趋势。一方面，ICO将区块链创业项目的融资门槛和投资者的投资门槛降低，使得共享经济模式和软件开发项目能够通过融资得到基础资源，得以在发展的过程中更好地进行研发、维护、推广、反馈；另一方面，ICO使得虚拟数字货币的投资者与使用者合二为一，使用者越多，代币的价值随之越高，投资者获得的收益也就越大，从而吸引更多的投资者，而网络也因此更加稳定抗干扰，使得使用者的受益也越多，这将形成一种良性循环。这种优点的基础是虚拟数字货币在二级市场上可以自由流动。自然地，流动性会带来一定的波动性。

       另一方面，ICO作为区块链和虚拟数字货币应用发展的产物，在变革融资方式的同时也蕴藏着各种类型的风险。其中部分风险已然现实化，导致了种种不良的后果。

       首先，ICO项目的市场准入门槛较低，导致项目鱼龙混杂，令投资者难以正确地选择与判断。一方面，不同ICO平台对ICO项目的评判标准不一致，对项目的评级体系也存在较大差异，不同ICO平台发行的ICO项目类别大相径庭。另一方面，区块链项目白皮书的制作已存在外包化的趋势，内容、质量良莠不齐，对于白皮书的内容，缺乏中立的、权威的第三方组织或者机构的审评，大多数投资人也缺乏专业的知识和经验进行分析和判断，使得ICO投资中产生信息不对称乃至欺诈，继而产生种种纠纷。

       其次，ICO项目的资金募集之后，其能否规范地使用缺乏有效的监督和审计。部分大型的ICO项目可能会成立基金，对外公布募集资金的使用情况并按期进行分配。但是现实中大多数项目缺乏相关的监督和审计，投资人也无从得知资金的具体使用情况。尽管某些ICO平台设置了“保证金”制度，暂扣一定比例的资金，等待区块链项目完成之后再予以支付，但依旧无法根治ICO项目的发起方卷款跑路的可能性。而且“保证金”制度也存在较大的副作用，项目的运行的过程中可能由于此部分资金的缺少而产生现金流困难。

      最后，ICO项目所发行的虚拟数字货币频繁破发。由于虚拟数字货币本身价值的波动性较大，加之区块链项目存在的不稳定、质量低等信息的传播，导致目前不少ICO项目所发行的代币跌破发行价，投资人的回报遥遥无期，公众对于区块链项目的信心也愈加受损。

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各国对ICO的监管

1.明令禁止

代表国家为中国。中国方面，央行等七部门在2017年9月发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，将ICO认定为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”，故予以全面禁止。甚至，以迅雷链克为代表的IMO模式，由于与ICO存在本质相似性，也被中国互联网金融协会批评并要求清理。

2.纳入监管

代表国家为美国和日本。美国证券交易委员会认定，ICO代币属于证券，相关企业发行ICO需要符合联邦证券法的相关规定^[1]。监管实践中，2018年4月2日，美国证券交易委员会发布公告，联邦政府逮捕了一家加密货币企业的两位联合创始人，主要针对事项是这家公司在去年ICO筹资过程中涉嫌欺诈。

日本2017年4月1日实施的《关于虚拟代币交换业者的内阁府令》，明确规定ICO公司需向政府报备并加强信息披露^[2]。

3.宽松监管

代表国家为瑞士和新加坡。该两国认为，虚拟货币属于资产而非证券^[3]，因此发行虚拟货币的行为无需受到金融市场监管机构的批准和认可。直到2018年8月，新加坡金融管理局也仅是发布声明提醒投资者注意投资风险。

4.综合以上情况，特别需要提示的是，基于不同国家不同监管政策的考虑，我国不少ICO主体都选择到新加坡注册公司，并由新加坡公司作为主体与境内投资者签署投资协议的方式来操作，此种方式看似能够规避监管，但根据穿透（实质大于形式）监管的原则，仍然存在被追责的可能。比如：在这种操作模式下，必然也还是需要设立境内设立办事处或者合作机构进行投资人招募，这就可能涉及到传销、非法吸收存款。又比如，如此操作后投资人账户无法和发行人账户一一进行对应，亦无法由正规金融机构托管，可能存在投资人账户关联钱包被卖出，或者投资人资金用于他处导致的集资诈骗等行为。

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