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2005年5月25日，劳动和社会保障部公布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）。该通知第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。那么，对于不具备用工主体资格的组织或自然人（以下简称“实际施工人”），其“不具备用工主体资格”是以哪个时间节点为准？ 一、自然人 承包人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，因自然人本就不具备用工主体资格（即劳动法意义上的用人单位资格）。为此，无论是承包人发包时，还是（分包）合同履行过程中（包括该自然人与其招用的劳动者之间发生争议的情形，因为发生争议主要是在合同尚未履行完毕之前），对该不具备用工主体资格的自然人招用的劳动者，承包人均应当承担用工主体责任。 二、组织 1.发包时不具备用工主体资格，且在（分包）合同履行过程中一直不具备 此时，实际施工人自始至终均不具备用工主体资格，承包人应担用工主体责任。 2.发包时不具备用工主体资格，但在（分包）合同履行过程中具备 此种情形类似于建设施工合同施工单位的资质获得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质的”，建设工程施工合同无效。第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”此即法律上的效力补正规则。那么，对于实际施工人，在承包人发包时不具备用工主体资格，但在（分包）合同履行过程中具备的，是否适用此效力补正规则，目前并未明文规定。在法律法规并未明确之前，由于承包人发包时实际施工不具备用工主体资格，承包人对此存在过错，仍需承担用工主体责任。 3.发包时具备用工主体资格，但在（分包）合同履行过程中不具备 此种情形类似于建设施工合同施工单位的资质降低或丧失。在合同履行过程中，施工单位可能因发生重大安全事故而被主管部门降低施工资质甚至吊销资质证书。在此情形下，施工单位仍继续施工的，属于超越资质等级施工的行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因此签订的建设工程施工合同无效。那么，在合同履行过程中实际施工人不具备用工主体资格后，承包人明知此情况仍由实际施工人继续履行的，承包人存有过错，应当承担用工主体责任。 通过上述分析可知，除法律法规另有规定外，只要具备用工主体资格的承包人有过错的，用工主体责任就难以免除。 |
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