律师办理商业特许经营法律业务操作指引（2017）

律师办理商业特许经营法律业务操作指引（2017）

（2017年12月18日业务研究委员会会议通过）

                       编者：徐高峰律师 源盈律所

        

第一章 总则

1.1 制订目的

    本操作指引由特许经营法律研究委员会起草，其目的系为规范本所律师办理与特许经营相关的诉讼和非诉讼业务，提高律师办理特许经营法律服务质量，维护特许经营当事人的合法权益，并非强制性规定，仅供律师在实际业务中参考与借鉴。

 

1.2 指引定义

（1）特许经营：是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

（2）特许人：拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术以及以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源的企业。

（3）被特许人：被许可的其他经营者。

（4）经营资源：经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。

    特许人原始取得或经受让取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。

（5）单店特许：是指特许人将特许经营权直接授予被特许人，被特许人按照合同的约定设立加盟店，开展经营活动，未经特许人事先书面同意，不得转授特许经营权。主要针对成熟的、主要的城市区域。

（6）区域特许：是指特许人将指定区域内的特许经营权授予被特许人，被特许人按照合同约定设立加盟店，开展经营活动，未经特许人事先书面同意，不得转授特许经营权。

  

1.3 特许经营的基本特征

    特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。

 

1.4 特许经营的根本目的

    特许经营合同的根本目的是指被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。

 

1.5 特许经营的三大性质

（1）复制性：特许经营的基本特征是复制，即由加盟商来复制特许人的直营店面，特许人在店面经营过程中提供相应的培训指导。复制包括两个方面，外在形象和内在管理，这就要求所有加盟店必须保持统一品牌、统一形象、统一产品、统一经营模式和管理模式。

（2）扩张性：特许经营作为一种经营模式，具有低成本和高成长性的特征，它可以使一个品牌在尽可能短的时间内占领尽可能多的市场。

（3）差异性：加盟商与特许人是两个不同的经营主体，加盟商的管理水平和认知能力不同，有时难以按照特许人的要求统一经营，甚至有些加盟商违法经营，损害了特许人的品牌形象。

 

    1.4本操作指引的业务适用范围

    本操作指引适用于律师代理与特许经营业务有关的诉讼和非诉讼法律业务。      

律师代理特许人或被特许人参与特许经营项目立项及主体资格审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。

市政公用事业特许经营、公共基础设施特许经营不适用本指引。

 

1.5本指引的依据

    本指引依据《中华人民共和国合同法》、《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。

 

 

 

第二章 特许经营活动的备案

第一节 特许经营的备案

2.1.1法律依据

（1）《商业特许经营管理条例》（国务院令第485号文，由国务院于2007年2月6日公布，自2007年5月1日起施行）

（2）《商业特许经营备案管理办法》（商务部令2011年第5号文，由商务部于2011年12月12日公布，自2012年2月1日起施行）

（3）《商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知》（商商贸发[2009]186号）
（4）《上海市商务委关于开展商业特许经营备案工作的通知》（沪商商贸[2009]449号）

背景：加盟连锁经营模式在国内得到了迅猛发展，然而，加盟项目诈骗的新闻屡见报端，骗人招数繁多，令人防不胜防。故对该商业模式需要一定防控。

  

2.1.2特许人的前提资格

（1）特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
（2）特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

所谓『直营店』是指特许人拥有的店铺，且业务与特许人从事的特许经营业务属于同一性质、同一品牌、同一体系。全资和控股都可以视为直营店，因此关联公司如果能够达到控股也可以视作拥有直营店。

 

2.1.3 特许人应提交的备案材料

（1）商业特许经营基本情况。
（2）中国境内全部被特许人的店铺分布情况。
（3）特许人的市场计划书。
（4）企业法人营业执照或其他主体资格证明。
（5）与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书。
（6）符合《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定的证明文件。
（在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人在提交申请商业特许经营备案材料时不适用于上款的规定）
（7）与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同。
（8）特许经营合同样本。
（9）特许经营操作手册的目录（须注明每一章节的页数和手册的总页数，对于在特许系统内部网络上提供此类手册的，须提供估计的打印页数）。
（10）国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件。
    外商投资企业应当提交《外商投资企业批准证书》，《外商投资企业批准证书》经营范围中应当包括"以特许经营方式从事商业活动"项目。
（11）经法定代表人签字盖章的特许人承诺。
（12）备案机关认为应当提交的其他资料。

以上文件在中华人民共和国境外形成的，需经所在国公证机关公证（附中文译本），并经中华人民共和国驻所在国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

 

2.1.4 特许经营备案的性质

    特许经营备案不属于行政许可，只是一种告示性的事后确认的具体行政行为。通过行政法规的强制性督促特许人申请备案，将特许人的相关信息予以公示，使特许人处于公众及行政机关的监督之下，以影响特许人的经营行为。

 

2.1.5 备案时间

（1）特许人应当在与中国境内的被特许人首次订立特许经营合同之日起15日内向备案机关申请备案。

（2）特许人的以下备案信息有变化的，应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更：①特许人的工商登记信息。②经营资源信息。③中国境内全部被特许人的店铺分布情况。

 

2.1.6 特许人的年度报告

    特许人应当在每年3月31日前将其上一年度订立、撤销、终止、续签的特许经营合同情况向备案机关报告。

 

                      第二节 律师审核

2.2.1 基本审阅内容

（1）特许人是否有从事特许经营活动的资质

  ①特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店

  ②并且经营时间超过1年

（2）特许人是否按照相关规定备案

（3）特许人是否按照相关规定规范进行特许经营活动

  ①特许人与被特许人签订了《特许经营合同》，合同约定的特许经营期限不应当少于3年，被特许人同意除外。另外，特许人应当向被特许人提供经营操作手册，提供相关辅导。

  ②特许人在推广、宣传活动中是否有欺诈、误导行为

  ③ 特许人是否按照《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营嘻嘻披露管理办法》的规定向被特许人在订立《商业特许经营合同》之前至少30日书面披露其信息。

（4）被特许人是否具有相应经营资质

（5）目标公司为被特许人时，被特许人是否经特许人同意向其他人转让特许经营权或者泄露其掌握的秘密

 

2.2.2 审阅文件及方法

（1）特许人是否有从事经营许可的资质

  ①两个以上直营店的营业执照

  ②查看营业执照的经营期限是否经过1年

（2）特许人是否按照规定备案

  ①登录中国商业特许经营网，在备案公告处查询目标企业情况

  ②审查特许人是否按照《商业特许经营备案管理办法》第8、9条规定的方式更新备案

（3）是否规范继续特许经营活动

  ①《特许经营合同》，审查合同约定期限

  ② 书面披露文件，审查其是否及时向被特许人书面披露，披露是否取得书面回执

 

第三章 特许经营合同

第一节特许经营合同的签订

3.1.1 特许经营合同签订的形式

从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。

 

3.1.2 特许经营合同应包含的主要内容

（一）特许人、被特许人的基本情况；
（二）特许经营的内容、期限；
（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；
（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；
（五）产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；
（六）产品或者服务的促销与广告宣传；
（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；
（八）特许经营合同的变更、解除和终止；
（九）违约责任；
（十）争议的解决方式；
（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。

 

3.1.3 特许经营合同模板

（1）上海市工商行政管理局、上海市商务委员会、上海连锁经营协会与2013年6月17日推行上海市商业特许经营合同示范文本（2013版）

（2）上述模板合同，只能参照适用，具体需要在细节进行相应变更，不然全然适用模板条款，不利于特许经营业务的展开。

 

第二节 特许人的给付义务

3.2.1 特许人的主给付义务
    特许经营合同简单地说是特许人给付特许权，被特许人支付价款的合同。特许权的授予是特许人的主义务，这是不言而喻的。特许权授予的方式一般是通过合同约定的方式进行，通常是通过提供代表特许经营体系的营业象征及经营手册来履行。

  （1）营业象征。一般包括了统一的店面、统一的招牌、统一的宣传用品、统一的工作服装、统一的系列办公用品等等。更为体系的表述：包含四个组成部分，一是物质部分，主要包括有关一个单店运营的产品、原料、设备、工具等；二是企业文化部分，它是企业经营理念和意识的外化反映，主导企业的发展的方向。企业文化通过完整的企业形象设计形成一套识别系统来体现；三是技术部分，主要包括用于复制给受许人或加盟商的专利、技术、决窍等，即知识产权部分；四是特许权约束部分，即特许权使用许可的时间、地域、数量、再特许限制等。
   （2）经营手册。特许权授予的载体是经营手册。经营手册指的是特许人编写的一系列指导、规范、考核、介绍特许经营体系并使之顺利运营的文件，是特许人对于自己的特许经营业务的全面性知识、经验、技能、创意、状况等文本、图形、以及音频、视频等体现，是特许人知识产权以及经营资源的物化形式。它包括很多种类，如加盟指南、单店手册、分部或区域加盟商手册、总部系列手册等，可以按使用者分类、具体内容分类、表现形式分类的系列操作手册。编制经营手册是特许人必须履行的一项义务。

 3.2.2  持续支持—从给付义务
    支持义务是指特许人在授予特许经营权之后，对受许人特许经营事业所进行的必要的培训、指导、帮助、宣传等义务。受许人有偿取得特许权，其目的是为了获得成熟和现成的品牌、技术、经营模式、经营决窍等，以减少自己创业的风险和投资成本。由于核心为知识产权的特许权是一种复杂和专业的智力成果，受许人仅凭经营手册是很难掌握其要领的，因此，培训与指导必不可少。
    《商业特许经营管理条例》要求合同当事人在特许经营合同中就“经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式”进行约定，正是法律规定要求特许人履行支持义务的体现。另外帮助与宣传等同样是特许权授予后特许人确保实现特许经营体系统一性的要求。从支持义务的性质来看，它不具有独立的意义，其功能是补助受许人完整全面地获得特许权，确保受许人的利益能够获得最大满足。支持义务是基于法律明文规定以及基于当事人的合同约定，符合从给付义务的特征。需要强调的是支持义务不是一次性完成的，而是持续不断地履行，直到特许经营合同终止。实务中由于支持义务履行不完整、不全面而引发的纠纷较为常见，受许人常抱怨，特许人只顾收取加盟费，对受许人提供的培训达不到经营手册内容要求等等。
支持义务是特许人最主要的从给付义务，除此外还包括按照合同约定为受许人提供货物供应、对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任、促销及广告宣传等等。

3.2.3信息披露义务—既是先合同义务，也是附随义务
    信息披露义务是特许人非常重要的一项法定义务。包括初始信息披露与持续信息披露。初始信息是指在特许经营合同签订前，特许人应该告知的、对准受许人是否加入特许经营体系有决定性影响的信息，后续信息则是指在特许经营合同签订后，特许人定期向受许人提供的有关特许经营体系发生的事件、系统的发展到系统的改进等方面的信息。
（1）应披露的信息内容。我国《商业特许经营管理条例》第二十一条规定“特许人应当在订立合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。”二十二条规定披露的内定包括：特许人的背景情况、特许权的基本内容、特许费用的种类、金额与支付方式、所提供的产品、服务、设备的价格和条件、持续提供经营支持的具体内容、方式和实施计划、中国境内已有加盟网点数量、地域分布以及经营状况评估、最近期2年内财务会计与审计情况、最近5年内相关诉讼与仲裁情况、企业及法定代表人是否有重大违法经营记录等等信息。从条例规定的内容可以看出，信息披露的立法目的在于保证投资者获取充分的有关特许经营的重要信息，以便作出是否加盟的决定；与美国等国家一样，建立“冷却期”制度，让投资者有足够的时间进行投资风险和预期收益的判断。
（2）信息披露应遵循的原则。《商业特许经营管理条例》规定“特许人向被特许人信息必须真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息”。真实、准确、完整是信息披露的三个原则。有学者还提出易得易解性原则，13因为特许权本身具有极强的专业性，对投资者来说存在理解上的困难。遇上某些不诚信的特许商，利用来设计陷阱，受许人极易受骗。因此，要求特许人提供的资讯应尽量使一个普通人能够看懂并理解，笔者认为是非常有益的。
    从信息披露义务的特点分析，初始信息披露应属先合同义务，其发生于特许人与受许人缔结特许经营合同之前，是基于诚实信用原则依法需要履行说明、告知和注意的义务。违反信息披露义务而导致合同不成立、被撤销或者被宣告无效的则构成缔约过失责任。但是如果特许人提供虚假信息或者隐瞒重要信息，在合同被解除时，双方合同并非无效或者撤销，所受到的损失应属合同的履行利益，也就是合同在完全履行的情况下其可能得到的利益受到损害，因此，受害方只能主张违约责任而非缔约过失责任。此时，特许人承担违约责任的方式应适用损害赔偿金方式。
    特许人持续的信息披露义务应属附随义务。根据特许经营合同的性质、目的和交易习惯所须履行的重要信息披露、告知等义务，它具有法定性，是基于诚实信用原则产生的法定强制性义务；它又具有附随性，不能脱离主给付义务而存在；同时具有不确定性，根据《条例》规定“特许人提供的信息发生重大变更时，应当及时通知被特许人”，“特许人向被特许人收取推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。”可见持续的信息披露义务在合同的履行过程的各环节中均可能会产生。

第四节 被特许人的给付义务

3.4.1 被特许人支付特许费用———主给付义务
    利益的获得必须支付相应的对价，特许经营权具有无形的经济价值，受许人使用特许人的商标、商号、技术决窍、经营模式以及多年积累起的经营资源，当然应当支付合理的费用作为对价。支付特许费用是受许人的主义务也是不言而喻的。《商业特许经营管理条例》强调由合同约定特许经营费用的种类、金额及支付方式，体现了充分尊重合同当事人意思自治的精神，有利于当事人根据特许经营所从事的行业特点，以及特许经营的不同方式进行约定。
    实务中特许经营费用通常由加盟费、特许使用费、其他费用以及保证金等名目的费用构成。对于各种费用的定义以及收取方式均应由合同进行约定，如果合同对于这些费用的收取与退还约定不明时，则易引发争议。
    实务中加盟费有多种收取方式，有合同订立前或者订立时一次性收取的“入门费”14，这种加盟费往往约定合同解除、转让或终止时均不予退还；也有分为初期加盟费和后期加盟费的，一般初期加盟费在合同生效之后不予退还，而后续加盟费则根据特许经营合同实际覆行期限进行收取，如发生合同解除或终止时有可能发生退费的情况；还有一种根据受许人营业收入按比例收取的方式，当发生合同解除或转让时，合同实行覆行期限内所收取的加盟费则不予退还。总之，关于加盟费收取的目的，用途、如何退还等均应在合同中明确约定，才能避免退费争议的发生。《商业特许经营管理条例》第十六条规定“特许人要求被特许人在订立合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该费用的用途以及退还的条件、方式”。
    特许使用费也被称为特许维护费，与加盟费在实务中往往没有实质区别，两者主要是体现受许人支付的无形资产许可使用的对价，是特许人赚取的特许权授予的利益。特许经营费用多采取定期按受许人营业收入的固定比例方式收取。
    特许经营中特许人向受许人收取的“其他费用”的内容则比较多，一般包括培训费用、广告分摊费用、委托装修费用、原材料供应费用等等。从其他费用的性质看，主要是受许人支付特许人的经营成本，并不主要用于体现特许人赚取的特许权收益。而且其他费用收取的目的往往是特许人为了保持特许体系的统一性而支出的经营费用，一般该部分费用由特许人与受许人合理分摊。我国《商业特许经营管理条例》第十七条规定“特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人透露。”这一规定来看，特许人收取的广告、宣传费用应用专款专用，特许人不应当借此赚取收益。
    除了上述费用以外，特许经营合同中通常还包括保证金，即为了确保受许人履行特许经营合同，特许人向受许人收取的费用，具有担保功能。合同期限届满后，保证金予以退还。

3.4.2维护特许经营体系的统一性———从给付义务
    特许人授予的特许权是可复制的以知识产权为核心，结合企业成熟的经营模式或决窍而形成的一揽子无形资产，发展特许经营其很重要的原因是扩大无形资产的效益，扩大市场占有率，实现企业规模效应。因此，特许人在一定地域范围内发展起来的特许体系，其统一性为最重要的标志。没有统一性即不成其为特许经营体系。因此，维护特许经营体系的统一性不仅仅是受许人的义务，也是特许人的义务。但两者维护的手段与角度是完全不同的。受许人是严格遵照特许经营合同约定事项来履行相关义务，并且要严格遵照经营手册规定内容与程序运营和操作，为使加盟店能做到与总店的统一，受许人还须持续或定期接受特许人的培训与指导。而特许人则主要通过传授与监督受许人经营活动来确保特许经营体系的统一性。分析其义务的性质，相对于特许人的支持义务，它也不具有独立的意义，其目的在于确保特许人的债权能够得到最大满足的。此项义务也是基于法律明文规定以及基于当事人的合同约定，符合从义务的特征。

3.4.3 保密义务———既是附随义务，也是后合同义务
    保密义务是要求受许人对特许经营中获取的特许人的商业秘密履行保密不泄露的义务。商业秘密包括了技术秘密、经营信息与资源、以及具有特殊价值的经营决窍等，商业秘密与具有公开性的商标、专利、著作权不同，具有秘密性，一旦为他人所知，就将失去商业价值。因此，为了维特许体系整体利益，保护其商业价值，受许人依法负有保密义务。我国2004年商务部颁布《商业特许经营管理办法》规定：“在特许经营期间及特许经营合同终止后，被特许人及其雇员未经特许人许可，不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密”、“未与特许人签订特许经营合同，但通过特许的信息披露而知悉特许人商业秘密的人和申请人，应当承担保密义务，未经特许人同意，不得泄露、向他人透露或者转让特许人的商业秘密”。在《商业特许经营管理条例》中同样规定了受许人的保密义务。关于商业秘密的保护内容与保护方式等，则主要通过特许人与受许人在特许合同中进行详细的约定。
    分析保密义务的性质，它也是基于诚实信用原则产生的法定强制性义务；它是附随着特许权的授予而产生的，依附于特许人的主义务而存在；保密义务在合同缔结、履行过程中和合同结束后的各个阶段均需履行。

 

                    第五节

3.5.1被特许人基本权利

    依约获得特许者的特许经营权，包括：
　　①在合同约定的范围内行使特许者所赋予的权利。
　　②依约获得特许者所提供的经营技术及商业秘密。
　　③享受特许者提供的初始服务和持续服务的权利。

3.5.2被特许人基本义务：

    ①严格按照合同规定的标准开展营业活动。
　　②按照合同约定按时支付特许权使用费及其他各种费用。
　　③维护特许体系的名誉及统一形象。
　　④受特许者的指导和监督。

 

                      第五节 其他注意事项

3.5.1 【被特许人单方解除权】特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。特许人应当返还被特许人已支付的特许经营费用

3.5.2 【特许人事前收费】特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。

3.5.3 【推广、宣传的披露义务】特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露。
3.5.4 【禁止欺骗、误导】特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。

3.5.5 【披露制度】

（1）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；
　　（2）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；
　　（3）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；
　　（3）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；
　　（4）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；
　　（5）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；
　　（6）特许经营网点投资预算；
　　（7）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；
　　（8）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；
　　（9）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；
　　（10）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；
　　（11）国务院商务主管部门规定的其他信息。

3.5.6 当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。

    特许经营合同既约定被特许人向特许人一次性交付经营资源特许使用费，又约定被特许人按照其经营收入的一定比例等方式向特许人定期交付经营资源特许使用费的，从其约定。

 

 

 

                

第四章 商业特许经营合同纠纷法院裁判

 

第一节 特许经营合同现状与纠纷成因

4.1.1我国特许经营的现状

   （1）被特许人以个体工商户居多，启动诉讼程序的原告多为被特许人并且意图通过诉讼摆脱合同约束,请求判令解除合同、撤销合同或者合同无效。

   （2）60%以上的特许人在特许经营活动中存在虚假宣传、不具备"两店一年"、未进行备案、不拥有注册商标等不规范、不诚信的情形。

4.1.2我国特许经营纠纷的成因

   （1）由特许经营这种运营模式自身的特点所决定。对于被特许人而言，这种运营模式的优势在于:1.可以获得经过市场认可的产品和服务；2.可以获得特许人的技术和管理支持;3.较低的运营成本;4.独家经营，排除竞争。劣势在于:1.締约信息不对称;2.需要支付特许经营成本;3，对经营自由的限制。

对于特许人而言，这种运营模式的优势在于：1.利用他人的资金和经营进行扩张;2.批量采购和统一广告降低运营成本。劣势在于：1被特许人掌握相关技术后寻求独立;2.难于寻找合适的加盟商。

   （2）发生具有一定的特殊性。1.特许经营模式在我国市场经济中属于比较新的模式，整个社会包括特许经营合同的当事人均缺乏对该体系的深刻理解。2，特许经营门槛过低，特许企业良莠不齐。3，特许经营合同纠纷具有群体性特征，由于部分特许人不具备特许实力盲目扩张，一旦一个特许经营环节出现问题，容易造成整个特许经营体系的连锁反应。4，特许经营合同的订立和履行中，被特许人在缔约能力、分析项目商业价值、判断市场风险等方面始终处于相对弱势,容易受到不公正合同条款或者特许人不诚信行为的伤害。5，在所有诉讼中，特许人没有任何过错的几乎没有，但促使被特许人提起诉讼的真正动机复杂多样，其中包括出于特许人的过错导致合同目的无法实现，出于经营亏损试图挽回损失的目的；追随其他被特许人起诉，出于掌握了技术和经营秘密后试图另立门户的目的而提起诉讼。

 

                  

                   第二节  特许经营合同争议的处理

4.2.1 特许人推广广告或宣传手册的性质。

    特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请，但特许人就特许经营所作的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的，亦可视为合同内容，当事人违反该说明和承诺的，应当承担违约责任。

4.2.2 如何对特许人欺诈行为进行认定？

（1）对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。

（2）特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。

特许人在签订特许经营与特许人有关的诉讼、仲裁或行政处罚可能直接影响到被特许人是否签订特许经营合同，或者可能对被特许人实现特许经营合同目的产生重大影响，但特许人隐瞒该诉讼、仲裁或行政处罚情况，或者提供虚假诉讼、仲裁或行政处罚信息的，被特许人可以依法解除该特许经营合同。

（3）合同后隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。

 

4.2.3  欺诈与商业吹嘘

    在审判实践中，对欺诈的认定应当采取比较慎重的态度，注意区分恶意欺诈和商业吹嘘之间的差别。具体而言，应当综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同订立和履行的影响程度等因素予以判断，尽可能维护特许经营合同的稳定性，防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。

 

 

 

 

4.2.4合同名称为其他类合同及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”，是否影响特许经营合同的认定？

    特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。

    合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。

 

4.2.5 合同一方恶意规避管理条例，约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，该合同是否依然能够认定为特许经营合同？

    合同中约定一方以另一方的分支机构或者关联公司等名义进行注册并经营，当事人据此主张该合同不属于特许经营合同的，应结合合同约定及实际履行情况等因素综合认定该合同是否属于特许经营合同。

 

 

4.2.6 特许人不具备“两店一年”，或者没有向商务主管部门申请备案的，其所签订的特许经营合同效力如何认定?

    《商业特许经营管理条例》(以下简称条例)第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”；第八条“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”的规定，均属于管理性的强制性法律规范。特许人不具备“两店一年”及备案条件的不必然导致合同无效。

4.2.7 企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动，其所签订的特许经营合同效力如何认定?

   《条例》第三条第二款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定。因此企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，可以认定为无效。

    所谓『企业』，是指各种独立的、营利性的组织（可以是法人，也可以不是），并可进一步分为公司和非公司企业，后者如合伙制企业、个人独资企业等。个体工商户不是企业。

4.2.8对于法律、行政法规规定需要经批准方可经营的产品或服务，特许人或者被特许人未被批准的，其所签订的特许经营合同效力如何认定?

    对于有些产品或者服务，法律、行政法规规定需要经行政批准方可经营的，应当取得有关批准文件。特许人或者被特许人未被批准许可的，其所签订的特许经营合同，可以认定为无效。（也就是需要特别许可的经营范围，超越其营业权限，系无效）。但是但特许人或被特许人在特许经营纠纷发生前已具备相关特定条件的，可以不认定为无效合同。

 

4.2.9对于特许人提供的经营资源存在瑕疵，或者被依法撤销、宣告无效的，其所签订的特许经营合同效力如何认定?

    特许人的经营资源存在瑕疵，主要表现为特许人许可被特许人使用的经营资源不具有处分权或权属不清，以及商标、专利等经营资源未被核准、授权等情况。我们认为在合同签订时，因特许人隐瞒其对经营资源无处分权或权属不清的事实，其行为构成欺诈的，被特许人可以请求撤销合同。对于特许人的经营资源在合同履行期间，因被依法撤销或者宣告无效的，被特许人可以请求解除合同。

    关于未注册商标的许可问题，《条例》第三条所规定的经营资源虽然未包括未注册商标，但我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用。因此，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。在特许经营合同纠纷中，不能仅以商标未经注册为由，认定合同无效，而应查明所签合同是否存在欺诈、重大误解等法律事由，以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素，综合认定合同效力。

 

4.2.10如何理解《条例》第三章规定的信息披露制度?

   《条例》规定的信息披露制度，其目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前能够获得特许人的必要信息，以预测投资风险，防止商业欺诈。对特许人未履行披露义务的法律后果，应结合《合同法》的有关规定，综合考虑特许人隐瞒、夸大以及提供的虚假信息对合同目的的实现及对合同履行的影响。

4.2.11 如何理解《条例》第十二条规定的“一定期限”及“单方解除合同”的含义?

   《条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”的规定，其实质是“冷静期”的规定，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，因此在合同签订的合理期限内即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同，期限有约定的从其约定，没有约定的，应结合行业特点、商业惯例等确定，但合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。

 

4.2.12特许经营合同无效、撤销、解除的法律后果

    特许经营合同无效、被撒销或者解除后，一般都会涉及财产的返还和赔偿损失两种责任形式。对于特许人而言，一般应当返还其经收取的特许经营费、加盟费、特许使用费、品牌使用费、保证金、培训费及广告宣传费等等各种费用,对于被特许人而言，一般应当返还其收到的产品、设备等。我们认为，由于特许经营合同的对象多为知识产权，具有无形性的特点，在具体的审判实践中，应当根据特许经营内容和履行情况的不同，综合考虑多种因素,公平合理地把握财产返还、停止使用相关经营资源和赔偿损失的尺度。

（1）特许权使用费的返还

    被特许人支付特许权使用费的对价是获取特许人的特许权。在合同无效和被撤销的情况下，特许权使用费应当全部返还。在合同解除的情况下，解除前合同的履行是有效的，因此，特许权使用费的返还应当按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。没有约定经营期限的,综合考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素,酌情确定特许权使用费的返还比例。如被特许人无过错的，特许人应全额返还特许经营费；如特许人无过错的，特许经营费可不予返还；如双方均存在过错的，按各自过错责任分担特许经营费的金额。

    有观点认为,大部分经营资源属于无形资产，一经交付，具有一定的不可返还性,作为对价的特许权使用费也应当具有一定的不可返还性,返还特许权使用费时，应当适当酌减。我们认为，当合同被认定无效、撤销或者解除后，特许人许可的特许经营权自动全部回归特许人，特许人应当返还全部特许权使用费。但是,特许人交付经营资源后,确实存在商业秘密被扩散等风险。特许人可以采取要求被特许人承担违约或者侵权责任的方式予以救济。

（2）管理费的返还

    管理费一般是指被特许人为特许人提供的日常支持和服务而支付的持续性费用。因特许人提供的日常支持和服务具有不可返还性，因此,合同被认定无效、撤销或者解除后，应当考虑合同的具体履行情况、双方的过错程度等因素确定已支付的管理费是否返还和未支付的管理费是否应当支付。

（3）赔偿损失问题

    特许经营合同被认定无效、撤销或者解除后，过错方给对方造成损失的，对方享有损害赔偿请求权。我们认为，损害赔偿的范围一般应当包括无过错方为订立合同以及履行合同产生的直接损失，如被特许人为履行合同而支出的广告宜传费用、租房装修费用、员工工资等。合同解除前特许经营合同已经履行一段时间的，上述费用应视情况按照实际经营期限与约定经营期限进行折算。

    被特许人主张特许人赔偿间接损失的，应持谨慎态度。除非根据公平原则，在过错方赔偿对方所受直接损失远远不能弥补实际损失时，且对方有证据证明其确实因特许经营合同被无效、撤销或者无效产生了丧失订约机会或者可得利益的较大损失的情况下，法院可以酌情予以考虑。

（4）关于与知识产权有关的文件、材料等的返还

    知识产权具有无形财产权性质，但是体现知识产权的载体，例如商标标识等，是有形的。在特许经营合同履行过程中，通常会发生被特许人悬挂带有特许人商标或者字号的牌匾、销售带有特许人商标标识的商品、赠送带有特许人商标标识的商品宣传材料等行为。特许经营合同终止、无效、解除、撤销后，被特许人无权使用特许人的知识产权，并负有摘除、返还上述与知识产权有关的文件和材料的义务:能够恢复原状的，如授权书、商标使用证明、牌匾、技术资料、摘除标识等，应当要求被特许人归还；不能恢复原状的，或者毁损的，被特许人还要赔偿特许人因此受到的损失。但属于被特许人从事特许经营业务过程中的正常消耗的材料，可不予以返还并不承担赔偿责任。

 

             

 

 

第五章  律师快速提示特许经营风险

5.1 就特许招募加盟阶段而言，主要从确保所授权利来源的正当性、选择合适的加盟商和正确履行信息披露义务三个方面做好工作。就所授权利的正当性而言，即应拥有一套完整、合法的特许经营权文件组合，并注意商标和经营资料（运营管理手册、VI、CI、培训指导或装饰装修手册等）著作权权属的完整性。就选择加盟商而言，应考察受许人的经营条件，主要是受许人的主体资格、资金、场所、人员;以及被许可人的经营能力，主要包括主体资格证明、资信证明、产权证明等，确定是否同意其加盟。关于信息披露方面，特许人应尽信息批露义务，不得做虚假宣传。

 

5.2就特许经营合同签订层面而言，应关注合同形式和合同内容。合同形式方面，如在签订特许经营合同的同时，注意同时签订一份商标许可合同，以有利于商标权的保护和方便进行备案。就合同内容而言，应特别关注相关合同条款对特许人利益的影响，如商圈保护和授权区域条款、特许经营费用和保证金条款、监督与控制条款、限制竞争条款、商业秘密保护条款、加盟店转让条款、加盟店门面的转租权条款、以及加盟商受投诉、曝光和行政处罚以及对第三人法律责任的承担条款。

 

5.3就合同履行和终止后阶段而言，应关注商标许可合同备案、加盟体系管理、加盟店统一化经营以及费用结算以及无形资产回收等问题。