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原文地址：建设工程造价结算有关法律实务问题探析作者：周功灿 建设工程造价结算有关法律实务问题探析
建设工程造价结算是一项专业性和综合性都很强的工作，它不仅涉及工程结算和财务税收的专业知识，同时涉及合同法、建筑法等法律法规的适用，对于政府资金投入的工程，还涉及到审计法与合同法的交叉处理问题。且工程结算的结果，直接关系双方当事人的利益。为此，本文试就建设工程造价结算所涉的有关法律和实务进行探析。 一、关于工程造价结算的方式和效力 根据建设工程结算的现实情况，我们来分析工程结算的几种不同方式和效力： (一)合同双方自行协商结算工程造价，这种方式主要体现的法律行为性质为自主自愿和处分原则，只要不涉及第三者的利益，双方同意即具有法律约束力。 (二)建设方单方委托造价咨询机构审核造价 承包人提交决算报告后，发包方单方委托造价咨询机构进行审价，对造价咨询机构的选定，一般不征求承包方的意见。1、这种委托本质上属于被委托的造价咨询机构代表发包人对承包人提交的决算报告进行审核，其出具的审价报告，只能认为是代表委托方即发包人的意见，因此如该报告未得到承包人的认可，承包方提起仲裁或诉讼要求重新委托审价的，原则上应当准许。2、 对上述审价结论双方已经签字认可的，应认为双方已形成合意，一方反悔要求重新委托审价的，原则上不能支持，但审价报告有违反国家强制性规定或显失公平等情形可以认定无效或符合撤销变更条件的应除外。 (三)双方协商选定中介机构委托审定造价 这种造价确定方式与上述(二)的区别在于中介机构的选择和委托是双方共同意见，双方平等的行使了对中介机构的选择权和委托内容的确定权，由此，不论委托合同是否明确约定，可以推定双方有将中介机构出具的审价报告作为结算依据的意思表示，双方应当根据审价报告结算工程造价。当然，如果一方不同意中介机构出具的报告，可以提出异议或提起仲裁、诉讼要求确认。如要求另行委托重新审价，应当有充分的根据或理由。 (四)通过政府行政审计确定工程造价 对政府财政投入资金的工程，根据审计法和有关行政规章的规定，发包人需要接受行政审计的监督，有的地方政府还要求双方按照审计结果结算工程价款。对这些工程的结算可分两种情况，一是双方合同约定以行政机关的审计结论作为工程结算造价的根据。当然，审计结论作为结算也并不是绝对的，前提是审计结论符合双方合同的约定和国家法律的规定，否则，相关当事人有权提出异议；二是合同未约定以行政机关的审计结论作为工程结算造价的根据，审计机关根据审计法和有关行政规章的规定对工程结算进行审计监督。 因这种结算行为涉及行政监管关系和民事合同关系的交叉，故对其性质和效力在下文专题另作分析。 (五)仲裁或诉讼程序中通过鉴定确定工程造价 因结算发生争议，或以上结算方式不能解决的，当事人可向法院起诉或根据合同中的仲裁条款申请仲裁。在进入诉讼或仲裁程序后，法院或仲裁机构可以根据当事人的申请或依据职权委托专业机构鉴定确定工程造价。工程造价鉴定程序和特点如下：1、造价的鉴定由负有举证责任的一方提出申请；2、当事人应当在限定的时间内提供招投标文件、合同、图纸、联系单等与造价结算有关的证据材料；3、鉴定过程对双方当事人是公开透明的，并应充分听取双方当事人的意见；4、鉴定结论在初审听取当事人意见的基础上作出，但并不必须由双方签字认可才为有效；5、鉴定报告是确定工程造价的一种证据，仍需经双方庭审质证后才能决定是否采纳。如鉴定报告有下列情况之一的，当事人可以要求重新鉴定。（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认为不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，也可不重新委托。 二、关于工程结算的期限及延期结算的责任 建设工程款一般可分预付款、备料款、进度款及工程结算款，工程结算款是指工程造价结算后确定的工程总价款扣减已付的预付款、进度款等款项后应付的余额，有的还包括工程量增加的价款。根据施工合同和建筑行业的惯例，工程结算的程序通常为承包人向发包人提交结算报告及相关资料，发包人进行结算审核，审核确定后再支付工程款项。因此，结算审核的期限直接决定工程结算款的支付时间。当前，因结算期拖延过长而造成大量工程款的拖欠已成建筑行业的一个通病，析其原因是多方面的，而双方合同只约定结算审核后多长时间内付款，却对结算审核的期限未作明确约定为其原因之一。由此，发包人认为结算未完成可以不付工程款，且不必承担拖延的违约责任或支付欠款利息的义务，施工企业也因为合同未明确审核期限对发包人拖延结算的行为而感无奈，有的中介或审计部门也会认为审价、审计无时限的规定而对结算工作的效率缺乏足够的重视。其实，这是一种认识的误区，因为合同通用条款和建设部、财政部关于《建设工程价款结算暂行办法》明确规定了结算审核的期限，合同及专用条款没有约定的，应当根据通用条款的规定或者参照财政部、建设部关于工程结算期限的规定确定结算期，并根据迟延结算的具体情况由责任方承担相应责任。通用条款第33.2条33.3条规定的结算审核期为28天。建设部、财政部2004 年第 369 号文《建设工程价款结算暂行办法》规定发包人进行审核的时间见下表：
超过合同约定的期限或有关规定期限的，应当由拖延结算一方承担相应的责任：一、追究违约责任，主要有以下两种：1、如合同约定发包人在收到承包人的结算报告后不在约定时间审核或不提出异议视为认可的，按承包人提交的结算报告结算工程款；2、在约定或规定的时间未完成结算的，自逾期日起计付拖欠工程款的利息并承担违约责任。二、对在约定或规定时间内确因客观原因不能完成审核的，可不作违约处理，但鉴于工程竣工验收后甲方已投入使用，甲方应承担规定结算时间届满后占有使用工程欠款的利息。三、由于承包人原因造成结算拖延，包括必须由其提供的工程结算资料不提供或出于其它原因有意拖延等影响结算而拖延的，责任应由其自负。 三、关于提供结算资料与迟延结算责任的承担 实践中承包人认为发包人拖延结算，发包人往往以承包人未提供完整的结算资料抗辩，对此应根据具体情况分析认定迟延结算的责任。1、作为承包人应当完整提供结算资料，发包人收到承包人提供的结算报告后，应当审查结算资料是否齐全，如不全应提出书面补充意见，如不提出异议，资料是否齐全完整的举证责任应由发包人承担。如果发包人可以证明材料不齐的事实，但在收到承包人的结算报告后不在规定的结算期内提出异议的，不能免除因此迟延结算的责任。2、与结算有关的工程资料，一般双方当事人都有留存，根据建设部、财政部［2004]369 号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款关于“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”的规定，即使承包人未提供完整结算材料，也并不影响结算的进行。当然如果承包人未提供的资料只有承包人一方掌握，且有证据可以证明这些材料是有利于发包人而承包人故意不提供造成结算迟延的，责任应由承包人承担。3、如果承包人迟延提供的资料属于以上情况之外的，不应影响结算进程，发包人以承包人未提供完整结算材料抗辩推卸迟延结算责任的不应支持。 四、何种情况可视为发包人认可承包人的竣工结算文件 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 2005年1月1日起施行)第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。根据这一规定，认定发包人视为认可承包人竣工结算文件的适用条件有三：一是合同作了“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的意思表述；二是明确约定了结算审核的期限，而不宜适用通用条款和有关规章规定的期限；三是发包人在约定的审核期内不提出异议，包括对承包人提交的结算报告的异议意见和结算资料是否完整等。此前，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(［2001］第 107 号令 ) 第十六条（二）规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。建设部、财政部 [2004]369 号 《建设工程价款结算暂行办法》 第十六条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。以上二个部门规章规定适用的条件与最高人民法院司法解释规定适用的条件不同，应当适用最高人民法院司法解释的规定。 五、关于政府财政资金投入工程造价结算的有关问题 (一)关于合同双方约定的价款与审计结论不一如何认定处理问题 根据审计法第二十二条关于“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”和建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》关于政府投资项目，由同级财政部门审查的规定，各级地方政府相应出台了有关政府投资项目应接受财政审计监督的规定，有的地方政府还规定必须按照审计结果结算工程款。但是，这就产生一个双方当事人的合同(包括联系单)约定的造价与审计结论不一致应当如何认定处理的问题。就此，我们来看一下最高人民法院的2001年4月2日（2001民— -他字第2号）给河南省高级人民法院批复意见。全文如下：“你院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。显然，最高院的批复明确了除合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况，审计结论与双方当事人的约定不一的，应以双方当事人的约定作为工程结算的根据。这实际涉及一个行政审计是否可以否认双方当事人合同约定的法律问题，也就是合同效力确认的问题。根据我国法律的规定，只有人民法院和仲裁机构有权确认合同的效力，而作为行使行政监督职能的审计部门，法律并未授以确认合同效力的职权，因此，如果审计直接否认双方合同(包括联系单)的约定，难以得到司法的支持。在合同双方并未约定以审计结论作为结算根据的情况下，有的地方政府作出必须按照审计结果结算工程款的规定，有违合同法和最高人民法院的上述规定精神。最高人民法院2010年7月的答复，进一步阐述了审计与工程结算的关系：“第一。审计机关的审计监督性质决定了其审计结论不能替代当事人之间的合同约定。作为国家行政部门的审计机关，其对工程的审计监督主要是围绕建设单位有关国有或公共资金在工程建设中是否符合真实、合法和效率标准进行。审计机关行使该监督权得出的审计结论，一般只能约束发包方，而不能影响到合同的权利义务关系。第二，以事后的审计结论作为工程款结算依据不符合合同当事人签订合同时的预期。如果合同双方在合同中已经就工程价款达成一致意思表示，而事后再以审计结论替代合同双方的意思表示就会破坏合同当事人对合同履行后果的预期，从而影响到交易秩序的稳定。第三，从保护相对人合法权益出发，也不能以审计结论作为工程价款支付依据。因为有关工程价款的约定，是双方当事人在平等基础上基于各自利益维护、风险承担的考量自愿达成，应从个人行为自负、保护善意相对人出发肯定该合同约定价款支付方式的正当性”。 (二)关于工程审计面临的问题和处理 根据国家有关审计法规的规定，赋予了财政审计对政府投入资金的工程实行审计监督的职权，但并未规定必须以审计结论作为双方合同结算的依据，因为这涉及到行政审计监督关系与合同法律关系的不同性质和确认程序问题。但有的地方政府则规定必须以审计结论作为工程结算根据，这就产生了行政规章与合同法的交叉冲突，使承担工程审计监督职能的财政审计部门在实际操作中存在诸多的困难和问题。一、因为审计结论难以约束作为合同一方的承包人，要把审计结论作为工程结算根据，就只能以牺牲效率和审计报告的权威性以换取双方签字同意以避免法律风险，双方不签字就不出报告。因此，往往造成财政投入资金的工程结算期很长，使承包人陷于工程款不能及时收回的困境而产生对审计和政府的不满，由此还产生对发包人逾期结算付款的责任追究等法律责任问题。二、从行使监督职能行为考察，审计部门对发现的问题应当也有权在职责范围内作出自己的判断和处理意见。但如果把审计作为双方合同的结算依据考察，即使认为双方合同或联系单约定的价款有问题，却因为涉及到确认合同效力的职权问题而难以处理，如直接否认，则难以经受司法的审查，如听任不理，则有失职之嫌。因此，需要研究审计监督与工程造价结算的定位和操作问题。 作为行使监督职能的审计机关，为防止国有资产的流失，对于结算审计中发现有问题的合同或联系单，虽然不能直接否认其效力，但应依职权作如下处理：一、责令建设单位与施工企业协商变更不合理的约定；二、对不能协商变更而审计又无权直接否认合同的效力、且审计的结果需要先确认合同效力为基础的，应中止审计，告知当事人通过仲裁或诉讼确认双方签约的效力；三、对构成违纪或有犯罪嫌疑的，可向纪检检察等有关职能部门提出查处的意见；四、依职权对违反财政管理行为的责任人进行处理。同时，应通过加强招投标和合同签订的事前和合同履行过程的监督控制，以避免问题集中于结算审计而难以处理。 (三) 关于合同约定以审计作为工程结算依据，一方当事人对审计确定的造价有异议，能否提请仲裁或诉讼寻求救济问题 虽然合同约定以行政审计结论作为结算的根据，但并不能因此排除当事人对审计结论提出异议寻求司法救济的权利。有观点认为，既然双方合同约定以审计结论作为结算依据，因为审计是一种行政行为，如果对审计结果有异议，应当通过行政复议或行政诉讼途径寻求救济。笔者认为，双方合同约定行政审计作为合同结算的根据，具有自觉接受行政监管的意思，但并不改变合同关系的性质。首先，双方当事人是一种合同权利义务关系，约定通过审计结算只是结算方式的选择，而并不因此把合同关系的性质改变为行政关系；其次，双方基于合同关系发生的争议如果要通过行政程序来处理，与民法或行政法的法理不符。第三、审计监督是行政机关依法行使行政职权的行为，不是可以由当事人约定或支配的行为。因此，这种约定的本义是第三者的裁断。第四、在工程合同结算纠纷的民事诉讼或仲裁程序中，审计报告属于证明工程造价的证据之一，适用民事证据规则进行审查，而不是对行政监管行为的审查。第五、承包人能否对审计结论提起行政复议或行政诉讼，应从其是否作为审计监督关系的相对方主体考察，但并不能因此排除其作为合同纠纷以合同相对方为当事人提起仲裁或民事诉讼的权利。 最高人民法院的上述二个批复，提出了双方当事人可以在签订合同时约定将审计结论作为工程结算的依据，以解决审计法与合同法的冲突。但司法实践中尚需研究解决两个问题：一、双方虽约定以审计结果作为结算的根据，但审计结算的期限如何确定，能否以合同约定的结算审核期或建设部、财政部2004 年第 369 号文《建设工程价款结算暂行办法》确定期限？如果审计结算长期拖延，责任应由谁承担？二、双方虽约定以审计结果作为结算的依据，但如审计违反双方合同约定的计价方式、计价标准或已经达成一致的意思表示而另定标准作出结论，当事人如何请求救济？笔者认为：从双方约定结算方式并不改变合同关系的性质考察，上述问题仍应认为是合同结算纠纷，一方当事人对结算拖延、审计结论有异议的，应以合同相对方为主体提请民事诉讼或仲裁解决，并根据双方合同的约定处理实体问题。 六、关于中标备案合同无效，是否应按双方另行签订并实际履行的合同结算问题 最高人民法院司法解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程款的根据。但对实践中出现的中标合同也无效何以结算未作规定。对此，有的地方作出了按双方实际履行的合同作为结算依据的规定。对此，笔者认为应当根据中标合同无效的具体情况处理。如果中标合同无效的原因并非直接源于合同结算价格，应仍以中标合同作为结算的根据。如果简单地按实际履行的合同结算，则当事人可以通过串通等方式有意使中标合同无效而实现另行签订合同的目的，使招投标法的规定受制于双方行为而失去实施的保障和意义，并由此产生不良的导向。 二0一三年五月 原载于绍兴仲裁委员会网站 2013年6月杭州:全国律师协会与房地产专业委员会浙江省律师协会浙江省建筑业协会[建设工程施工合同适用法律研讨会]论文集 （注：作者系原绍兴仲裁委员会副主任兼秘书长，绍兴市仲裁员协会会长, 绍兴仲裁委员会建设工程专家咨询委员会主任, 绍兴文理学院法学院客座教授, 中国法学会会员） |
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