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广告法第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”即是对广告法调整范围的界定。从该条文规定上分析，广告法调整对象是“商业广告活动”，但并不是所有的商业广告活动，而是为“在中华人民共和国境内”“商品经营者或者服务提供者”“一定媒介”“一定形式”“直接或者间接” “介绍自己所推销的商品或者服务”六个限定语从空间、主体、媒介、形式、方式、对象六个方面作了限制之后的商业广告活动。从广告法的规定上看，所谓“商业广告活动”，应当是由包括且不限于商业广告的设计、制作、代理、发布等一系列行为构成的。 由于种种原因，广告法修订过程中试图给“商业广告”下一个准确、规范的定义都未能成功，仅能作上述这样一个调整范围界定。因为没有准确、规范的商业广告定义，商业广告的内涵、外延无法确定，实践中就使得商业广告的边界更模糊了。 刘双舟教授认为“广告法上的商业广告是指，商品经营者或服务提供者借助一定媒介和形式开展的以营销商品、服务或观念为目的的商业信息传播活动。”且认为广告法调整的商业广告主要具有营销性、媒介性和自愿性三个核心特征。这三个核心特征现在已经得到了全国广告理论界和实务界的认同，成为一个共识。 纵然如此，广告法给定的六个限定语+三个核心特征还是未能完全解决广告监管执法实践中商业广告的范围界定问题——虽然绝大部分的范围界定已经清晰了。 从广告法规定的限定语上讲，六个限定语中“在中华人民共和国境内”是最清晰无可争辩的，而 “商品经营者或者服务提供者”“一定媒介”“一定形式”“直接或者间接” “介绍自己所推销的商品或者服务”五个限定语都存在一定的模糊地带。 “商品经营者”几无争议，但“服务提供者”就边界模糊了，公立医院、妇幼保健机构、公立学校等事业单位，律师事务所、法医鉴定机构等也都有发布服务广告的，他们是否就属于“服务提供者”这类主体？联系反不正当竞争法修订后删除用“营利性”修饰服务的变化，可以理解这里的“服务提供者”不再局限于营利性服务的提供者了，但他们的公益活动显然不应该归属于商业范畴，这就使得这些机构具有了公益性与商业性的二重性了。 “一定媒介”，广告必然是要借助一定媒介来传播的，但通过一定媒介传播的信息未必都是广告。现在社会上有个误解，认为有媒介的传播就是广告，因而将一些非广告传播误作广告传播判定，如将会议营销、电话推销认定为广告。从中文语义上理解，“一定”应当有“规定的，确定的”含义，从实践上看，除了现有技术、设备无法固化的媒介之外，几乎没有什么媒介可以绝对地排除于广告媒介之外。而会议营销的现场传播媒介是空气，声音的传播需要依靠空气这一传导的，当前的技术没有办法固化依靠空气传播的现场直接人际交流的；电话推销，是依靠电磁电波传播的，虽然现有技术可以固化，但却涉及宪法保障的公民通讯自由，不是广告监管机关可以做的。 “一定形式”，广告法中原文规定的是“一定媒介和形式”，这里的“形式”是与“媒介”并列规定的，从语义上理解即是“一定媒介”和“一定形式”。对于广告形式，理论界与实务界都很少深入研究过，一直都认为广告形式无非是文字、图片、音频、视频或其综合结合形式，其实这仅是广告形式的一方面表现，广告形式还应当有另外一方面的含义，如新闻报道、社会启事、股票行情、航班信息、票务信息、企业招牌、橱窗展示、招生简章等形式通常不是广告，但如果出现变相使用的时候也可以转化为广告。 “直接（介绍）”比较直观，容易判定，“间接（介绍）”就难判定了，按照全国人大法工委参与立法人士的解读，对企业形象的宣传也属于“间接（介绍）”方式。并且广告人的创意是无限的，不时会有新的间接介绍宣传模式冒出，刚出现时则常有争议与困惑。 “介绍自己所推销的商品或者服务”，这里易发生争议的就是推销服务一类信息，广告所推销的服务主要应当是经营性服务，政务类服务、社会性服务显然不应当归广告法调整范围，但其界限非常模糊，且常常又与推销服务的主体属性密切相关。 上述五个限定语的界定不清问题，突出体现在“一定形式”与“间接（介绍）”上，这二者又恰恰是发展的、开放的，很难有一个清晰明确的范围，试图从法律条文的限定语规定性上去明晰商业广告的边界范围看来是不可行的。 商业广告除了拥有营利性、媒介性、自愿性三大核心特征之外，还有几个特征，虽然非核心性的，甚至可能难以普遍适用于各类广告及各种情形，但对于区分界定特定情形的商业广告还是有帮助的。 一是广告的有偿性。“广告是付费的大众媒介宣传”。除了现实中广告主自己制作发布的看板广告、互联网自媒体广告，广告通常都是有对价的，只是现在支付方式发达了，支付手段复杂了，执法实践中查证支付对价更难了。1994年的广告法曾经将“商品经营者或者服务提供者承担费用”明确为一个判定条件，后来由于出现以没有广告费用为借口规避监管及互联网自媒体广告的出现，故而删除了“承担费用”四个字。现行广告法不再规定“商品经营者或者服务提供者承担费用”，这只表明广告费用不再是判定商业广告的必要条件，但如果有广告费用议定、给付就是判定商业广告的充分条件，有偿性仍然是绝大部分商业广告的特性。《全国人大法工委对〈关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示〉的意见》（法工办发[2010]15号）明确答复同意国家工商总局“只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整。”因此，虽然不能简单地以没有付费事实而否定其商业广告属性，但完全可以根据其付费的事实依据而认定其商业广告属性。如格力公司给安装工加钱的公告、每年春节的企业拜年宣传，都是企业付费发布的，凭有偿性就可以确定其为广告。 二是广告的公众性。广告,就是广而告之,即向广大社会公众告知某件事物。因此，广告应当是面向不特定公众的，即使是大数据筛选之后的一对一定向发送的电子邮件广告、微信信息流广告，其选择发送对象时也是从不特定的公众中筛选的，且是一对多地向大众推送的。微信朋友圈广告，虽然就某个人的微信朋友圈来说，其朋友是特定的，但其数量也是成千上百的，其社会影响面也是不小的，曾有学者就将微信朋友圈界定为半封闭半开放的半公众网络环境，并且微信朋友圈中的信息被转发的概率较高的，已有一些司法判例明确微信朋友圈“具有一定程度的公众性。”但电话推销、单纯的微信私聊，都是一对一进行的，传播沟通过程不存在第三者的，不具有公众性，更重要的是在现有法律制度下，这些传播沟通方式受宪法规定的通信自由权利保障，不通过技术侦查是无法获知的，这就不是广告监管执法可以做的了。 三是广告的主动性。广告，是经营者为了劝诱、招徕消费者选择自己的商品，而主动发布传播自己所推销的商品或者服务信息的。除了广告主自己发布的广告之外，他人为广告主发布广告必须要有广告主的授意，广告法第二条第三、四、五款有关广告经营者、广告发布者、广告代言人的定义中就明确规定了这一授意要件。如果消费者自己看到某件商品很中意，发到自己微信朋友圈上，由于没有广告主的授意，就不是广告了；网站上的企业简介、微信公众号上的功能介绍，按照通常情况不是一种广告发布形式，并且这些信息通常不是广告主主动推送给消费者的，常常是消费者自己上网查寻点击之后才可以看到的，这些信息接收的主动权在消费者一方的，这类信息刊布形式不宜作为广告认定。 现在的时代是个信息爆炸的时代，广告又是推销商品或者服务的信息传播活动，信息载体、传播形式日新月异，不断创新，无法简单地从一二个或者几个维度去判断某个信息传播活动究竟属于商业广告与否，必须综合以上六个广告法给定的限定语和相关商业广告特性，逐个入手去深入分析，而后作出排除或确定的结论。 （温州市市场监管局 谢旭阳）
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