——对冯小光法官《建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题》解读之一
常识的高度和伦理的回归
2018年11月，最高人民法院民二庭庭长、建工司法解释一的执笔人冯小光法官，在最高院五巡举办的每月一讲活动中，以《建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题》为主题，阐述并详解了建设工程市场的现状与趋势和所涉法律问题的认识和观点。
通篇阅读后，感觉文章内容已兼具了“法外看法”的博大和“法内无法”的精深，我想，这也正是我们每个法律人可以学习和达到的境界，而不再仅仅拘囿于判例和法条甚至法理所限，来真正客观平衡的处理所经办的法律事务，并以此来完成自我价值的实现和法律人的社会责任。
所以，本文把冯小光法官所讲授的内容作一个分类和梳理，在这个过程中，我们必会产生一些新的和更好的认识。其次，平时的一些难点疑点问题和逻辑会呈现的更加清晰，这将带来诸多基本规则和理念的一致，经由此，带给我们职业环境的和谐平顺，而不是无谓的消耗和不该有的扭曲。
当前，全国各级法院每年所受理的建设工程案件约在10万件左右，这一数字同其他类案件相比，基数很小，但特殊现象在于建设工程案件在高级人民法院和最高人民法院的二审、再审及撤改的数量和比例却都很大，冯小光法官认为，这说明，法院审理此类案件“在把握法律政策适用方面，裁判分寸和尺度上，距离建筑业实际情况，距离行业交易惯例和司法需求，还有很大差距，办案质量不高……”，而此种情形亦并非是中国特有的现象。
所以，目前诸多法院和仲裁机构设置专门委员会（专家委员会），以提供意见建议、辅佐审判、弥补不足、提高效率，并呈现出审判一体化的趋势。无疑，这是一种向好的必然和实用的方法。
现象的成因在于，建设工程的专业性较强且距离我们日常生活相较更远——如买卖合同，借贷、婚姻、公司等，这反映在比如对工程造价的构成、工期、索赔、保修、市场行情等诸多元素，法律人往往缺乏一个基础性的认识了解，从而许多案件的法律真实和责任论定变得难以把握。
及裁判理念的变化
1: 2017年建筑业在整个国民经济中占比6.6%，经济地位非常重要，但与之并不相匹配的是，建筑业本身是劳动密集型的低端产业，而不同于技术创新和相对垄断行业那般具有获取高额利润的能力或条件。这其中的原因并不单一，例如在建筑业造价与招投标方面，定额本身即来自于计划经济体制，清单又源自定额，而无论是定额还是标底的合理低价，均未包含有技术创新、优质高价、节能环保等因素，亦即，建筑业的定价体系与鼓励创新机制被隔离开，由此，不仅形成了建筑业难以升级换代，更是呈现着“劣币驱逐良币”的市场生态，而但凡低端产业，竞争尤为激烈，反映在买方市场的建筑业，则表现的更为恶性和无序。
2：建筑业属于依靠外部投资来刺激的行业，这一点，显著不同于如光伏、生物技术、通讯等知识密集、技术含量高的行业，后者可以由自行启动内驱力的不断提升来实现技术和产品的升级换代。
3：从以上两点也直接决定了建筑行业的微利型特征，并有别于房地产业，近十年以来，建筑行业的平均利润率为3.5%，从类型性质上看，路桥、绿化、装修、高速公路、智能化和异形建筑，施工利润普遍较高，甚至超过10%，这同时意味着，民用建筑和基础设施的利润率则低于平均值3.5%，甚至更低；从地域看，江浙两省在建筑市场的份额占到四分之一到三分之一，利润率也高于平均值3.5%。
在这一特征中，要区分同属于建筑房地产类的房地产行业与建筑业的不同之处。首先的实际情形是，无论是在项目履行或案件办理中，建设工程从签约时的合同效力到交付使用的全流程，全部合法合规的情形几乎不存在，从缔约过失再到违约或过错，双方通常均负有责任并相互交错咬合；其次，在这其中，房地产和房地产行业具有相当程度的投资和资本属性，其利润（通常在20%以上，甚至有100%的）和产出也是远非建筑业可比拟的。在此处，冯小光法官提及——在一个案件中，根据合同约定，裁判房地产开发合同当事人承担10%或以上的违约金也是正常合理的，但如果同样以此判决施工企业，是不合适的，直接来讲，后者的利润率或只有1%甚至更低。
其三，房地产同时具有居住使用和投机投资的双重属性，这数年以来，政策面以限购、限售、限价、限贷等措施，不断来平抑房价，以此来去库存并化解和避免金融风险，也正是看到了诸多开发企业争相拿地的本意并不在建房和开发，而是推高房价和资本运作，然而无论房价多高，对建筑业的收入和利润却基本上并不产生影响和变化。那么，局外旁观，从生存权到经营权到资本权，由低到高，序位愈是在上，在权益博弈冲突中，则愈应谦抑于下，这原本亦是社会伦理和法的平衡之道。
4：建筑行业违法违规情况普遍，从施工总承包企业的四个等级来看，其从注册资本到专业职业资格人员再到业绩要求，准入条件相当之高。固然，这也是由于其与公共利益和公共安全紧密关联程度所决定，但同时这也必然形成了挂靠、联营、转包、违法分包现象的持续存在。经统计，建设工程案件中质量缺陷的原因，第一是抢工期，第二是建筑材料缺陷。所以，我们看到，这三个现象之间有着直接的关联关系。
国办发（2017）19号文《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（下称意见）重要提出了1：优化资质管理，进一步简化建设企业资质类别和等级设置，对信用良好，具备专业技术能力，并提供足额担保的企业，放宽承揽业务范围限制，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。2：完善招投标制度，缩小并严格界定必须进行招投标的工程建设项目范围，探索自主决定发包方式。3：加快推行工程总承包，从碎片化管理向全过程管理转化。4：培育全过程工程咨询，充分发挥建筑师的主导作用。5：严格落实工程质量责任，加强安全生产管理。6：建立统一开放市场，加强承包履约管理，规范工程价款结算，未完成竣工结算的项目，不予办理产权登记，并强化各主体的经济信用。7：推广装配式建筑，建筑信息模型运用，加强国际市场竞争力。
冯小光法官最后指出，《意见》本身既是建筑业未来发展的方向，也是法院审理施工合同纠纷案件的裁判方向。亦即，在案件的审理裁判中，应经由裁决来体现出，法律鼓励和肯定哪些行为，抑或否定和惩罚哪些行为，这应当被法律人从具体案件的事实和证据中提领出来，之后再融合应用于法条和个案的办理之中的。
从这其中走出来看，一项政策或一个司法理念，是否代表了文明和进步，从大处看，在权利和权力方面，是否实现了抑恶扬善并由此起到了制衡作用，从小处看，在个体的创造性方面，是否被该项制度安排而得以鼓励和释放，这就是进化的标志。
九重台发布
2018年12月
