盈科解读 |《建设工程司法解释二》之第四条

行者无疆8c3m05 2019-01-12

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编者按

为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第四条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第4条规定：

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【法条构成解析】

【行为模式】缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同；因出借资质造成建设工程质量不合格等损失。

1.工程质量不合格等，“等”是否包括其他损失：“最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问”中指出，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

2.质量不合格是约定质量标准还是法定质量标准：按照体系解释原则，解释第三条规定了无效施工合同损失赔偿原则，本条属于无效合同的一种，应适用第三条规定的，参照合同约定的质量标准，约定质量标准低于法定标准的，应适用法定标准。最高人民法院民一庭法官肖峰在其公众号“法语峰言”中亦持上述观点。

【法律后果】出借方与借用方对损失向发包人承担连带赔偿责任。

【请求权基础理论】

“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”

发包人得向建筑施工资质出借方与借用方，依据本条规定，主张出借方与借用方对因借用资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任。

【举证责任分析】

本条与第三条及《建设工程司法解释一》第二十五条均是基于无效合同产生的损失赔偿责任，该损失赔偿责任在性质上存在两种认定观点。

观点一：侵权责任说。（详见：最高院民一庭编著的《建设工程司法解释理解与适用》中对第二十五条的解释，第180～181页。）

观点二：缔约过失责任说。【详见：张勇健：《在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》（2013年4月12日），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第38～39页。】

此外，最高法院审理的“尹宏、袁小彬与青海庆田矿业有限公司、青海省能源发展（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷”【案号（2015)民一终字第182号】中认为，“尹宏、袁小彬一审诉讼请求的基础法律事实是能源公司、能源槽探分公司、庆田公司明知未取得探矿权、采矿权而违法发包、转包，造成尹宏、袁小彬实质损害，故请求能源公司、能源槽探分公司、庆田公司承担侵权损害赔偿责任，尹宏、袁小彬的上述请求权基础属侵权法律关系，但其请求中所依据的事实又是能源槽探分公司与庆田公司订立的槽探施工合同无效及庆田公司与其签订的土石方剥离协议无效。能源公司、能源槽探分公司及庆田公司即使存在未取得探矿权、以探代采等过错并因该过错导致所涉合同无效，但该过错也属合同无效之过错，性质上是缔约过失，应承担缔约过失责任，并非侵权责任。”

对比上述观点我们认为，缔约过失责任说更加合理。按照《民法总则》第一百五十七条规定以及合同法第五十八条规定，需要具备以下几个要件：(1)损害事实客观存在；(2)因果关系； (3)行为人有过错。

在上述三个要件事实中，举证责任主要由原告承担。

司法实践中，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。但发包人要举证证明损失与出借资质之间的因果关系是很难证明的，在挂靠的情况下，挂靠人与被挂靠人的过错不言而喻，对于因果关系的证明，如果挂靠人与被挂靠人想要逃避该责任，则应由其举证证明发包人存在过错，如果挂靠人与被挂靠人不能举证证明发包人存在过错的，则发包人对因果关系的存在也不需要再承担举证责任。因此，我们认为，应当根据《证据规定》第七条规定，将该举证责任分配给出借资质方与借用资质方，由其来举证证明损失不是由出借资质造成的，否则由出借资质方与借用资质方承担连带责任。对此，最高法院王毓莹、陈亚对本条解读也认为，资质出借人如果想摆脱责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。

【实务解读】

１.《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

本条司法解释将资质出借方和借用方对工程质量不合格造成的损失承担连带责任的原因限定在出借资质范围内，将建筑法的规定进行了限缩解释。但与此同时，将损失的类型扩大到建设工程质量不合格、工期延误等，进行了扩张解释。最高法肖峰解读认为，连带赔偿责任加重了相关人负担，应当严格限制，故将连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。

２.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市[2014]118号）》第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。出借资质是最典型的挂靠。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

但法律没有明确规定，挂靠人与被挂靠人承担责任的方式，人民法院在相关判决中的观点为：

最高院在石家庄英杰建筑装饰工程有限公司、北京凡德国际贸易有限公司与石家庄建工集团有限公司、石家庄建工集团有限公司二分公司债权转让合同纠纷作出《（2016）最高法民申3743号民事裁定书》认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，凡徳公司作为承接案涉债权的合法债权人，请求挂靠人英杰公司与被挂靠人的建工集团及建工集团二分公司共同给付钢材款，有相应的事实和法律依据。

甘肃省高级人民法院在重庆科铁科技有限公司、张华与梁宏建设工程施工合同纠纷一案中作出的《（2015）甘民三终字第49号民事判决书》认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，梁宏起诉张华和重庆科铁公司符合法律规定，张华应向实际施工人梁宏承担支付工程款的责任，重庆科铁公司出借资质，作为被挂靠方应承担连带责任。

江西省高级人民法院审理中贤建设集团有限公司、刘德福建设工程施工合同纠纷作出的《（2018）赣民终192号民事判决书》认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，挂靠行为并非仅导致合同无效而不至于让被挂靠单位承担任何法律责任，且虽然该法未规定被挂靠单位对实际施工人应否承担法律责任，并不影响依照其他法律规定判决被挂靠单位承担法律责任。

本案中，刘德福与中盛公司之间是挂靠关系和合伙关系，依据双方挂靠合同和合伙协议，中盛公司可在诉争工程中获取利益。且中盛公司作为承包人向发包人九江职业大学请求支付诉争五标段的工程款及获取利益的前提是诉争五标段的工程已实际施工完成，而实际施工完成诉争五标段工程的系赵桂红。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据公平原则，中盛公司可以基于赵桂红的劳动成果获取利益，其亦应向赵桂红支付诉争五标段工程的工程款。

【实务指导】

基于本条规定，我们认为，实务中应进行下列预防，以减少发包人或承包人不必要的损失。

1．作为发包人与承包人签订《施工合同》时，应当在清理条款中明确约定，承包人存在借用资质等挂靠行为的，被挂靠人与挂靠人应当对合同无效造成的全部损失承担连带赔偿责任。

2．专业的建筑施工企业，应当注意转包、违法分包以及挂靠的区别，同时应当加强印章、证照管理，避免因管理疏漏造成被认定为挂靠的风险。在施工合同中应当明确约定，非经本公司或者法定代表人书面授权，任何人不得以本公司名义进行工程施工、款项收取等与工程相关的活动。

3．如果确实存在挂靠，则承包人应当单独与挂靠人签订合同约定，承包人向发包人承担连带责任后，有权向挂靠人进行追偿。

【关联法条】

1.《中华人民共和国建筑法》

第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

3.住房和城乡建设部《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）

第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。