在赌场中贩卖香烟所获收益应否计入抽头渔利金额？

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来源：裁判文书网

当事人信息

公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。

被告人邵某，男。

被告人韩某某，男。

被告人吴某，男。

审理经过

淮安市清江浦区人民检察院以清检诉刑诉［2018］23号起诉书指控被告人邵某、韩某某、吴某犯开设赌场罪，于2018年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清江浦区人民检察院指派检察员翟艳兰出庭支持公诉，被告人邵某、韩某某、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

淮安市清江浦区人民检察院指控，2016年7月21日至2016年9月3日期间，被告人邵某、韩某某、吴某等人以营利为目的，在淮安市清江浦区人民南路翔龙浴室二楼合伙开设一无名棋牌室，以该场所提供他人“打麻将”、“团团转”等形式进行赌博活动，并从中抽头渔利累计达人民币101490元。案发后，被告人邵某、韩某某、吴某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。

为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人邵某、韩某某、吴某以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人邵某、韩某某、吴某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，提请本院依法予以惩处。

被告人邵某、韩某某、吴某对被指控的犯罪事实不表异议。

本院查明

经审理查明，2016年7月21日至2016年9月3日期间，被告人邵某、韩某某、吴某等人以营利为目的，在淮安市清江浦区人民南路翔龙浴室二楼合伙开设一无名棋牌室，以该场所提供他人“打麻将”、“团团转”等形式进行赌博活动，并从中抽头渔利累计达人民币73312元。

案发后，被告人邵某、韩某某、吴某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实；并积极退缴全部违法所得。

上述事实,被告人邵某、韩某某、吴某在庭审中亦不表异议，且得到公诉人当庭宣读、出示的证人杨某、王某、孙某、谢某、包将、石某、程某证言，账本、房屋租赁合同、现场照片、收据、行政处罚决定书、发破案经过等证据予以确认。

上述证据均经庭审质证，证据来源合法、有效，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告人邵某、韩某某、吴某以营利为目的，开设赌场供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

关于公诉机关认定被告人邵某、韩某某、吴某开设赌场，抽头渔利101490元的事实，经查，被告人邵某、韩某某、吴某开设棋牌室营业收入为101490元，上述数额中包含了应参赌人员要求提供的香烟等收入，而香烟并不是属于开设赌场应当提供的服务，对于该部分收入认定为抽头渔利的金额，本院难以支持。

被告人邵某、韩某某、吴某共同实施故意犯罪，是共同犯罪。三被告人案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其三人积极退赃，可酌情从轻处罚。根据各被告人邵某、韩某某、吴某的认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑不至于危害社会，可以适用缓刑。

据此，根据各被告人在犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

二、被告人韩某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

四、被告人邵某、韩某某、吴某退缴的违法所得予以没收，上缴国库。

服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。