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2011年10月，海南文昌某公寓楼工程通过邀请招标确定由H公司中标承建，其中合同价款采用固定总价合同方式。招标文件提出合同价款中包括的风险范围为“全部材料价格变化的风险，招标范围内图纸工程量与招标清单工程量的差异。”而合同协议书将合同价款中包括的风险范围修改为“主要材料价格变化在±3%的风险…，招标人发布的工程量清单和项目特征与设计图纸有差异的，按实调整”。 从合同协议书和招标文件有关条款的表述可以看出，合同协议书实质上修改了招标文件有关风险范围，将部分风险从承包人转移给发包人。2015年10月，承包人申请结算，提出材料价款调差x万元，工程量价款调差y万元。结算审核时出现截然不同的两种观点： 第一种观点：应以施工合同条款为准，理由是合同协议书在合同文件中优先顺序排名第一，合同条款形成于招标文件之后，是双方当事人根据实际情况洽商的结果，是双方真实意思的表示，该合同条款有效，且招标文件不是合同文件的组成部分，故应按合同结算。 第二种观点：应以招标文件条款为准，理由是按照相关法律法规，合同背离了招标文件的实质性内容，该合同条款无效，故应按招标文件结算。 这两种观点，谁是谁非？当出现合同文件与招标文件实质性条款不一致的情况，该如何处理？对此类问题进行研究具有一定的现实意义，下面就以此案例为例进行分析，以期对同业形成借鉴。 问题分析 投标文件实质性条款不得背离招标文件，是对合同和投标文件的直接约束 在分析整个案例之前，有一点需要明确：合同的实质性条款能否与招标文件相违背呢？众所周知，合同的订立、成立通常经历以下几个阶段：要约邀请－要约－承诺。 招标文件是要约邀请。招标人为某种目的，向潜在投标人发售招标文件，“希望他人向自己发出要约的意思表示”（《合同法》第14条）。 投标文件是要约。潜在投标人响应招标、参加投标竞争，这时才转变为投标人。“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”（《招标投标法》第27条）因此，响应招标文件是投标人投标的充要条件。评标委员会按照招标文件规定的评标办法对所有投标文件进行评审，认为“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应”，将否决其投标（《招标投标法实施条例》第51条）；在符合招标文件实质性条款的基础上，评标委员后会根据法律法规及招标文件规定的评标办法，推荐中标候选人，最后再由招标人确定中标人。因此，在评标阶段，不符合招标文件实质性要求的投标人，没有响应招标文件的实质性要求的投标人，评标委员会应当否决该投标。 中标通知书是承诺。“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（《合同法》第21条）。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书。施工合同是招标投标文件的承续，应当根据招标投标文件来签订。 自中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”（《招标投标法》第46条）“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”（《招标投标法实施条例》第57条）从上述过程分析可知，发承包双方订立的合同实质性内容不得修改招标文件要求。 持第一种观点的人认为，合同协议书修改风险范围是经过双方洽商约定的，是受《合同法》保护的。实际上，根据我国《立法法》的相关规定，特别规定与一般规定不一致的，适用于特别规定，《招标投标法》作为特别法，《招标投标法》的有关要求与《合同法》不一致时应以《招标投标法》为准。 在本案例中，如果投标人在投标文件中修改了风险范围，则属于未响应招标文件，在评标阶段，就已经排除了中标的可能，更不可能进入到合同阶段，即便评标委员会和招标人在评标、定标过程中发生失误而让其中标，其投标文件中背离招标文件实质性条款的部分，亦应视为无效条款，由此可见，投标文件实质性条款不得背离招标文件，是对合同和投标文件的直接约束，故上述第二种观点更符合我国现行《招标投标法》及其实施条例的相关规定。 招标文件是投标文件的组成部分，是对合同和投标文件的间接约束 招标文件及合同协议书通用条款2.1条规定：合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下： （1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）已标价工程量清单；（9）其他合同文件；（10）合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分。 据此，从表面上看，招标文件并不是合同文件的组成部分，《合同法》也没有明确规定招标文件作为施工合同文件的组成部分。 但根据招标文件，投标文件包括以下内容：（1）投标函及投标函附录；（2）……（9）其他资料。在投标函及其附录中，明确表示“施工单位对招标文件的确认和意见是：确认并同意”，也就是说，投标人承诺响应招标文件的各项要求，因此，投标文件已将招标文件作为了投标文件的组成部分。招标文件及投标文件对合同的约束作用，在书面上体现为投标函及投标函附录，被认可的投标文件，是必须要响应招标文件的，也就是说，招标文件是中标单位投标文件的一部分。用合同去否定招标文件的实质性内容，显然背离了招标的初衷，背离了投标时的承诺，故上述第二种观点更符合《合同法》的法理精神和相关规定。 风险范围是招标文件实质性内容，不得在合同签订时更改 风险范围是不是《招标投标法》中提到的施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，究竟这里所指的实质性条款指的是哪些条款呢？对此，《招标投标法实施条例》第57条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。” 招标文件及合同条款约定：“双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”显然，影响价款的风险范围是实质性内容。 所以，签订的施工合同与招标文件风险范围不一致，其本质就是修改了招标人与中标人通过招投标确定的合同价款，就是修改了招标文件或者说中标人投标文件的实质性内容，上述第二种观点，正鲜明地指出了这一本质原则。 签订合同时修改实质性条款，是对其他投标人的不公 《招标投标法》是一部合同订立的特别程序法，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标文件对于所有投标人均一致，风险是“游戏规则”的内容，所有投标人的投标都是按照此“游戏规则”公平竞争的，评标委员会也是按照此“游戏规则”统一评判。如果在游戏结束后又通过修改风险范围转移风险的分担对象，获取额外的收益，实际破坏了招标投标的公正性，违反了“公平、公开、公正、诚实信用”的原则。 从表面看，施工合同只涉及建设单位和施工单位两方面，而实际上还隐含第三者利益。试想，如果某个别投标单位事先知道风险范围等实质性条款可以在获取中标资格后，通过洽商而改变，那么他就会无视此类风险的存在，采取一定的投标策略中标，然后再以某种正当或不正当的办法谋求修改有关条款而获利。相对而言，不知道此情况的其他投标人，还在严格按照“游戏规则”投标，却不能中标，势必造成无序竞争。不守规矩的获利，守规矩的却不能获利，显然不公平、不公正，也容易产生腐败，而上述第二种观点，正维护了这种公平、公正的法律原则和精神。 合同洽商时修改的实质性条款，是无效条款 由于建设工程具有一次性、投资额大、建设周期长、涉及面广等特性，所以国家制定了《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对其所涉工作环节进行规范。《招标投标法》第3条规定有三类重点项目必须进行招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目实施效果的好坏不仅关系到招投标当事人的合法权益，更重要的是关系到国家、社会公共和第三方利益。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。 施工合同如果不按照招标文件、投标文件签订，违反了《招标投标法》及其条例的实质性条款，违反了招标投标的原则，既不能体现招投标法的公平、公开、公正精神，并且损害了未中标人和国家的利益。按照《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，因而，正如上述第二种观点所要表达的：修改了招标文件风险范围的合同，该部分条款无效，但不影响整体合同的法律效力，即不影响合同其它条款和约定的执行。 合同条款背离招标文件，应承担相应的法律责任 《招标投标法》第59条明确规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标施工合同与招标文件约定不一致，订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，《招标投标法实施条例》第75条也有同样的规定。 可以看出，为避免合同签订时再通过修改相关实质性条款达到获利或者串通获利的目的，相关法律已有明确的规定，所以说，施工合同的内容背离招标文件实质性条款的行为，触犯了《招标投标法》及其条例的相关规定，应当承担相应的法律后果，国家相关工程建设主管部门及监察部门应当查明原因，按照法律法规的规定进行纠正，并依法对相关单位和责任人进行处罚，以保证工程建设行业健康、有序运行。 本文刊载于《建筑经济》2018年第十一期（节选），原题：施工合同与招标文件风险范围不一致问题研究——以海南文昌某公寓楼工程为例，作者：李善宝，王春，刘德成（078工程指挥部），全文可点击“阅读原文”下载 |
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