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二、近代中国民法文献中的“亲属” （一）清末修律中的“亲属” “亲属”一词，在清末民法学中没有自己的观点，大都是对日本法学的翻译和传播。“亲属”在日语中为“亲族”，在日本民法中亦不称“亲属”，而称为“亲族”，日本学者梅谦次郎在《民法要义·相续编》第一章总则中，对“亲族”进行了描述，“第725条，左列各项为亲族。一、六等亲内之血族。二、配偶者。三、三等亲内之姻亲”{1}。从其对法典中的“亲族”中亲属范围的解释看出，“亲族”包括血亲、配偶、姻亲，故“亲族”与中国古代的“亲族”不可等同，中国古代的“亲族”仅指男系同宗之亲。而中国古代法典中的“亲属”，如《大清律例》中有“亲属相为容隐”、“亲属相盗”、“亲属相奸”等诸多条文，以上这些条文中的“亲属”不仅包括同姓之宗亲，还包括异姓之外亲和妻亲。故日本民法中“亲族”与中国古代法典中的“亲属”词义是相同的，但不能简单地从字面理解“亲族”和“亲属”，要放在中国特有的法律文化背景中来理解。 《大清民律草案·亲属编》第1317条：“本律所称亲属者如下：一、四等亲内之宗亲；二、夫妻；三、三等亲内之外亲；四、二等亲内之妻亲。夫族为宗亲，母族及姑与女之夫族为外亲，妻族为外亲。”{2}可见从《大清民律草案》可以看出，“亲属”包括三种：宗亲、外亲、妻亲。故若用中国古代“亲族”的称呼，不能完全概括亲属的种类，只能指代宗亲一种。 《大清民律草案》起草者之一的邵羲先生[2]所著的《民律释义》对《大清民律草案》“亲属编”的命名作了解释，邵羲先生道：“惟各国之所谓亲族者，其意义则不如是狭窄也。盖其于同宗之血亲外，复包有异姓之配偶者及姻族在内。然则彼之所谓亲族者，于吾之所谓亲族者，其范围之广狭，有不可同日而语者。乃今欲编纂民律，自不得不以亲族二字之外，另求适当用语也。夷考中国旧时律例，凡指族亲姻亲之全体者，必曰亲属。”{3}由此观之，“亲族”在中国古代和西方各国的含义是完全不同的，词义有广狭之分，而西方各国的“亲族”包括宗亲、外亲、妻亲三种亲属，而我国古代“亲族”仅指宗亲一种，而我国古代的“亲属”则是指宗亲、妻亲、外亲三种亲属，故为避免歧义，中国近代民律草案取“亲属”来命名民律亲属编，从而适合中国固有的亲属制度，避免和西方各国发生混淆。 （二）民国时期民律草案及民法典中的“亲属” 《民国民律草案。亲属编》第1055条：“本律称亲属者如下：一、四等亲等内之宗亲；二、夫妻；三、三等亲内之外亲；四、二等亲内之妻亲。夫族曰宗亲，母族及女子之出嫁族为外亲，妻族为妻亲。”{4}此处所称的亲属亦包括四种亲属种类：宗亲、妻亲、外亲、夫妻。故只有“亲属”才能包括四种亲属种类，而“亲族”根据其在中国古代的指代，仅指宗亲一种。故《民国民律草案》也延续了《大清民律草案》的传统，以“亲属”来命名亲属制度。 在《中华民国民法典》亲属编中，第967条：“称直系亲属者，谓己身所从出，或从己身所出之血亲。称旁系血亲者，谓非直系血亲，而与己身出于同源之血亲。”第968条：“称姻亲者，谓血亲之配偶、配偶之血亲、及配偶之血亲之配偶。”{5}从以上两条看出，虽然亲属种类从历次民律草案中的宗亲、外亲、妻亲、夫妻变为血亲和姻亲，但是亲属的种类还是“亲族”所不能包含的，因此只有用“亲属”来命名更适合中国的现实。 （三）民国亲属法学著作中的“亲属” 近代四次民律草案中均以“亲属”为名称来命名亲属编，一直到《中华民国民法典》的颁布，一直沿用“亲属”二字。因此，近代很多民法学者对为什么采用“亲属”，而不用“亲族”？民法学者在“亲属”和“亲族”在中国古代所包括的亲属种类上，取得了共识，即“亲属”包括宗亲、妻亲、外亲的全体，而“亲族”仅指宗亲，仅为亲属的一类，故沿用中国古代律例中的“亲属”来命名。但诸多民法学者对“亲属”和“亲族”两词的词义理解上，对二者的区别给予了诸多解释，有诸多分歧，现将四种说法列出： 1.“亲属”与“亲族”词义没有区别，但所指亲属种类不同，沿用中国古代律例中的“亲属”来命名。 汪波对“亲属”和“亲族”给予了解释，认为：“亲属二字，日本的民法称为亲族。考诸我国典籍，亲属与亲族其义本可通用。盖‘亲’是取亲爱的意思……‘属’是从属的意思……‘族’是取群簇的意思。{6}”因此“亲属”二字是因亲爱而相互从属，而“亲族”因为亲爱而相互聚集，“亲族”和“亲属”在词义上没有太多的区别。 汪波对《中华民国民法典》采取“亲属编”的命名给予了如下的理由，“我国律例，以为‘族’字须用其专指同宗族之亲为宜，倘兼指姻亲，字义上似有未妥。所以后来定亲属法的名称，不依日本名以‘亲族’而以‘亲属’，即因‘亲属’二字，指族亲姻亲的全体，实较稳妥”{7}，故在命名上，为避免歧义，而和日本的“亲族法”作出区别，用“亲属”。综上，此种观点承认在中国古代，“亲族”和“亲属”的意思是相近的，而日本的“亲族”和中国古代的“亲族”相去甚远，日本的“亲族”包括姻亲和宗亲，而中国古代的“亲族”仅包括同宗之亲，则日本民法中的“亲族”和中国古代的“亲属”（所包含的宗亲和姻亲），意思相同，故近代民法学用“亲属”来命名民法典亲属编。 2.“亲属”与“亲族”词义不同，所指亲属种类不同，虽日本民法中的“亲属”出自中国古代典籍，但词意已经发生变化，非中国古代的“亲族”，故用中国古代律例中的“亲属”来命名。 徐朝阳认为：“尝考日本《亲族法》以族通称于各种亲类，不专指同宗之血亲；即异姓之配偶者及姻族，均包括在内，皆谓之亲族。欧美亦然，日盖仿欧美也。中国有亲族无亲族律之称。《律例》中凡亲族二字，专指同宗族之亲而言；若包括族亲姻亲之全体，则用亲属二字。所谓亲族者，不过亲属中之一种而已。”{8}屠景山也持此说。[3]宗惟恭亦持此种解释。[4]李谟亦认为“亲属云者，乃血亲姻亲之总称也。我国向例，称同宗族之亲曰亲族。称族亲姻亲之全体曰亲属”{9}，故亲属编“不仿日本之例曰亲族。而称亲属，盖取概括之意也。”{10}曹杰亦称“历次民法草案均定名亲属编，现行民法第四编因之，其所以不采日本民法‘亲族编’之命名者，盖以吾国旧律所用亲属二字，则包括亲族姻亲全体而言，至云亲族，则专指同宗之亲族而言”{11}，加之“日本民法所采用亲族二字，亦由吾国经典，诠释而出，非其臆造”{12}。但日本民法典的“亲族”已非我国古代“亲族”的含义，故我国民法典为免除歧义，而用“亲属”。同时，曹杰认为“亲属”和“亲族”的命名之争没有必要，法典应以立法内容和立法精神为标准，而不必以名称作为区别。赵凤喈[5]也认同此种说法。此种观点对中国古代的“亲族”和“亲属”辨析，尤从古代律例中得出中国古代有亲属有亲属律，也有亲族而无亲族律，故历次民律草案及《中华民国民法典》均用“亲属”，是沿用中国古代旧律之用语。同时指出日本民法中“亲族”亦出自我国古代典籍之中，但日本“亲族”的本意已经不是中国古代“亲族”之义，所以不能混淆中国古代的“亲族”和日本近代民法中的“亲族”。 3.中国有“亲属”而无“亲族”，而“亲族”来自日本，日本“亲族”又来自于外文翻译，故沿用中国古代律例中的“亲属”来命名。 黄右昌认为“我国有亲属而无亲族，而亲族二字，来自日本，日本亲族法之称，翻译来自于英law of family，法L I dela famila on. Droit domestique，德Familienrecht。而诸国亲族法之文字则又发源于拉丁Familias”{13}。而日本“亲族”翻译自外文，包括同宗、异姓之配偶、姻族。而中国律例中的“亲族”仅指同宗之族，唐律中多有用“亲属”二字，而无“亲族”用法，如亲属相为容隐、亲属相盗、亲属相奸等律文。故中国古代律例中的“亲属”指宗亲、族亲、姻亲，而“亲族”仅指同宗之亲。胡长清亦坚持中国古代有“亲属”而无“亲族”之说法。[6]郁嶷亦持此种观点。[7] 综上，此种说法坚持中国古代有“亲属”，而无“亲族”。中国古代律例中只有“亲属”，例文中没有“亲族”之说。且日本民法中的“亲族”实出自外文翻译，取自外国法学的“亲族法”的称呼，而不是出自中国古代典籍。因此，日本民法中的“亲族”不是中国古代“亲族”之义，二者不是同源关系，故日本民法中“亲族”和中国古代律例中“亲族”没有直接联系。中国近代四次民律草案以及《中华民国民法典》采用“亲属”命名民法典亲属编，实为近代中国民法沿用自唐律、明律、清律以来的用语而已。 4.否定“亲属”，主张用“亲族”来命名。 陈宗蕃对以“亲属”命名提出三点反对意见，一是“亲”字的古义包括宗亲、外亲、妻亲三种。二是“亲属”二字开始于明律，而非古义也。三是因为“亲属”二字仅能表示卑幼对尊长的亲属关系，而不能反映尊长对卑幼的亲属关系。故“亲属”的称呼并不能完全反映亲属法的内容和立法精神，与名称和内容不符。陈宗蕃进一步指出，“至名称亲属，而不沿日民之例称亲族者，则以大清律例所用亲属之字义，较亲族为稍广，与本法之规定相符也”{14}。陈宗蕃对“亲属”和“亲族”两词的辨析和其他民法学者观点一致，即“亲族”在中国古代专指宗族，“亲属”指宗族、外族、妻族三种亲属种类。但陈宗蕃氏认为“亲属”和“亲族”二者的意义是相同的。但“亲属”二字并非古义，“属”字有“系属”的意思，“有家者各以属为之服”，有卑幼对尊长之意思，而不能包括尊长对卑幼之关系，故用“亲族”命名较为妥当。 综上所述，通过以上对近代诸多民法学者对“亲属”和“亲族”两词的争论，反映了“亲属”这一词在历次民律草案和近代民法学中的演进过程。近代民法学者对中国古代的“亲属”和“亲族”有了一致的认识，即中国古代“亲族”仅指宗亲之一种亲属种类，而“亲属”在古代律例中则包括宗亲、外亲、妻亲全部亲属的种类，故近代历次民律草案和民国民法典运用“亲属”的称谓，这样反映了亲属法的基本内容（即全部亲属种类，而不仅仅规定男系宗亲的亲属权利义务，而是宗亲、外亲、妻亲全体的权利义务），故近代历次民律草案均以中国古代律例中的“亲属”命名。 而学者对日本民法中“亲族”和中国近代历次民律草案中“亲属编”的关系存在很多的争议。首先，《大清民律草案》前三编是由日本法学博士志田钾太郎、松田义正起草，而亲属编由章宗元、朱献文起草。亲属编也遵循了修律的基本原则，“求最适于中国民情之法则。……是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸精义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年彝于不赦。……{15}”既然制定《大清民律草案》亲属编注重本国风俗，那么应充分考虑本国古代例文中亲属相关条文如何在近代得到更好的继承和转变，“亲属编”的命名就应该和中国古代的亲属例文联系起来，从而找到最佳的命名方式，而不是和日本民法中的“亲族”来混淆，仅需要对中国古代的“亲属”和“亲族”进行辨析，从而为近代民律草案中有关亲属条文的命名作参考，《大清民律草案》就采取中国古代律例中的“亲属”来命名。 其次，日本民法中的“亲族”命名，固然有其渊源，而民国时期学者没有对日本民法中的“亲族”一词进行深入的考据，仅仅从表面上认为中国古代典籍中演绎而来的，或是从外国亲族法翻译而来的，如此简单的考据，是不能对日本民法中的“亲族”一词的来源有很强的解释力。毕竟日本在1868年开始明治维新之前，所适用的法律是参照中国古代《唐律疏议》为蓝本来制定的，在明治维新之后，日本向西方学习，大量移植西方法律，来改造本国的法律，那么在这个过程中，日本法律体系和法律概念发生了很大的变化。故“亲族”这一词在这次法律大转型中，发生了怎样的变化？或是沿用了中华法系的含义，或是完全西化，抛弃“亲族”的本义，而采取了西方诸国亲族法的含义，抑或是折中，既保留了“亲族”的本意，又加入了西方诸国亲族法的含义。因此，只有在弄清日本民法中的“亲族”一词的含义演变的前提下，才可以谈日本民法中的“亲族”和中国近代历次民律草案及民国民法典中“亲属”的关系。纵使清末修律时期中国以日本民法典为样板，请日本法学博士志田钾太郎和松田义正来起草民律草案前三编，但是亲属编是由中国人起草的，且符合了中国传统文化，以维持中国千年礼教为宗旨，故历次民律草案及民国民法典命名“亲属编”充分考虑了中国古代律例对“亲属”的定义，最终命名“亲属编”。 |
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