细节决定合同——定金与订金的区别

     合同在订立的过程中，有时时间较短，双方可能一拍即合：有时时间可能较长，特别是一些合同交易数额较大或者双方首次交易合作的，都需要多次的沟通和协商。既然双方都有意愿做成此次交易，而且前期也做了一定的准备。这时为了最终能够签订正式的合同，往往采用交付部分定金的方式来“锁住”对方，实现交易。那么，关于“定金”应该需要注意哪些问题呢，在此为大家做一个总结：

1、正式合同成立前，双方如有交付定金的意向，从而约束对方，实现交易的，应当以书面形式约定定金的数额、交付期限等；后给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还。

2、定金的成立具有实践性，即虽然双方约定了要交付定金，但最终没有交付定金，那么定金协议也是不生效的；如果实际交付的定金多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同。

3、正式合同签订后，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

4、正式合同签订后，合同一方在履行合同约定的义务后，定金应当折抵价款或者收回。

5、定金的数额可以由当事人双方约定，但不得超过主合同表的额的百分之二十，超过部分，法院不予支持，即合同总交易额100万，定金最多约定20万。

6、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则，只是原数退还收取的定金。

7、因合同主体以外的原因，致使合同不能履行的，仍然适用定金罚则，当然，受定金处罚的一方当事人，可以依法向当事人进行追偿。

8、合同一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。即，合同总交易额100万，定金交付20万，但合同一方仅履行了50万，尚有50万元未履行，故对应的只是10万元定金，适用定金罚则。

9、合同一方交付的担保金、保证金、订金等，没有明确约定定金性质的，不能主张适用定金罚则，即要求双倍返还定金或没收定金。

综上，在当期经济形势不景气的情形下，企业更应该树立风险意识，提前做好风险防控，预防和规避潜在风险的存在；而不应等到打官司了才想到请律师，如果这样的话，就像发生火灾一样，虽然消防员把火扑灭了，但损失已经产生。所以，企业法律风险防控对于企业的发展尤为重要，应当引起每一位企业家的重视。

附部分法律依据：

第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

　　第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

　　第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

　　第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

作者：王韧上海刑辩律师