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【全文】 一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让等 2005年8月施行的《国有土地使用权解释》24-27条，规定了4类名实不符合作开发房地产合同纠纷的处理规则。时至今日，“转性”仍然是房地产纠纷中，颇为常见的处理思路。在参与该解释起草及撰写条文理解适用时，笔者提出，其理论立基通谋虚伪表示与隐藏行为（主要参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年7月第1版，第250-254页）。 通谋虚伪表示并非考诸合同名称与内容是否一致，即使合同名称“合作开发房地产”，却包含一方不承担经营风险等约定内容，也不应认“名称”系通谋虚伪表示，“内容”属隐藏行为，明载合同中的“保底条款”，显系当事人一致真意，合同名称无法掩盖。与此类似，另如很多著述举凡订立买卖合同但约定价款为零的所谓“名为买卖实为赠与”，均不关通谋虚伪表示和隐藏行为。当然，若形式上订立了共同投资、共享利益、共担风险的合作开发房地产合同（该《解释》第14条），又另行签署排除风险共担、一方仅获取固定收益的协议，则可认定前者为通谋虚伪表示，后者为隐藏行为。需明确的是，假合作之名但排除风险共担者，系特定当事人间自主利益安排，除有法律、行政法规明确规定，否则不构成脱法行为，遑论无效。 二、阴阳合同（条款） 在建设工程招投标、涉及避税目的之房地产交易中，常遇有该类情形。此时，是否存在通谋虚伪表示及隐藏行为，不无疑问。 在前者，阳合同（主要指“实质性内容部分”）具有“通谋虚伪表示”的外观，但仅此而已。以笔者《通谋虚伪表示之“无效”》文所持观点，如将强制招投标之规定解为导致民事法律行为无效之强制性规定，则前述情形非属146条1款所指通谋虚伪表示。此外，现行法律（《招标投标法》第46条第1款）、司法解释（《施工合同解释》第21条），并非认其“无效”，更不会放任裁判者再行甄别所谓“隐藏行为”的效力。故，此时并无146条适用空间。可见，有“虚假”并不必然有“通谋虚伪表示”。 在后者，为期罔征税机关而虚拟之较低交易价格，其“无效”实有两面含义：1.欠缺表意人效果意思（依该价格交易的一致意思表示）；2.不得作有效纳税依据之主张（当事人均有向税征机关“作有效纳税依据主张”的真实意思）。在民法角度，所谓通谋虚伪表示，至少可以说核心在前者。故，构成通谋虚伪表示，一方（买受人）无权据以主张对价交付。对双方有约束力之真实价格条款，虽属隐藏行为，但其效力不受当事人实施避税行为，或言通谋虚伪表示目的之影响。由是，通谋虚伪表示及隐藏行为虽多为不同性质法律行为，但不排除可针对具体权利义务内容为之。此时，如认当事人构成“恶意串通”，或者将税收征管法规理解为导致民事法律行为无效之法律、行政法规的强制性规定，进而根据《民法总则》154/153条认定无效，则：1.如前，即已非笔者观点所认之通谋虚伪表示；2.无效的是阳条款，不应扩至其他。 三、“脱法行为” （一）名为买卖实为担保 此类情形，实践中大量存在且争议激烈。现实情况固然极端复杂，但笔者认为，一般来说，此间并不存在通谋虚伪表示。以“买卖型担保”为例，就作为手段存在的买卖，不仅不能说双方有不成立相应法律关系的一致意思，相反至少有一方是希望并认真追求该法律关系对双方产生拘束力（即使存在赎回条款，当事人也有使该法律关系存在于特定阶段的真实意思）。而这，显然并不符合通谋虚伪表示的核心构成要件。既无通谋虚伪表示，隐藏行为就无从谈起。 至所谓流押条款的规范性质以及违反情形的认定，笔者观点并详细理由可参阅《流押禁止不必如此强势》一文（“民商辛说”2016年4月19日），于此不赘。需强调的是，《民法总则》153条1款但书（但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外）的意旨和价值应被重视，特别是针对争议极大的“脱法行为”。 （二）名为股权转让实为土地使用权转让 对房地产企业股权的转让，一直伴随如题争论。笔者认为，至少截至目前，抛开极端特殊情形，还没有一条——认定股权转让为通谋虚伪表示、土地使用权转让为隐藏行为，抑或援引可致法律行为无效之强制性规定否定其效力的——有力理由出现。与此类似的或许还有所谓名为股权转让实为矿业权转让等。 （三）借名买房／登记 此类案型，实务中并不鲜见。有借鉴意义的是，我国台湾地区理论与实务见解的演变。对借名合同的效力，台湾地区司法实务早期见解认为其属消极信托，构成通谋虚伪表示，助长脱法行为，因而无效。但该立场业已转变，即只要借名登記契约之“目的或内容无违强制、禁止规定或悖于公序良俗，且原因正当，在此前提下，依契约自由原則，即为有效。”台湾地区近来实务，虽围绕“正当原因”，渐“从内部效力，出现限缩借名登記契约之趋势”（相关情况可参阅吴从周：台湾不动产借名登记契约之发展现状，2016-10-11，中德法教义学苑），但笔者认为，其应非针对是否需复认构成通谋虚伪表示，多属对“脱法行为”本身的法律价值判断。 本节即属《通谋虚伪表示之“无效”》（“民商辛说”2018年3月27日）文中所谓“灰色”地带。笔者主张，纵认有脱法行为，但当事人对手段和目的皆有追求真意，与通谋虚伪表示有异。值得重视的是，对脱法行为背后“意思自治的恣意”是宽容还是严苛，很大程度上受特定时期特定领域管制政策调整影响，司法裁判上的取舍，也将与其保持总体协调。 四、融资贸易——名为买卖实为借款 随着企业间借贷行为法律效力原则上解禁，此类案型的绝大部分即为前文所喻“白色”地带。其中，由于“无货空转”“闭合链条”等实际情况的存在，所谓贸易应属通谋虚伪表示，融资借款虽首先表现为“目的”，但因此时已有另一法律行为，故构成隐藏行为。 五、无效行为转换 行为无效，但具备他种法律行为有效要件，如可认当事人若知其无效即欲为之者，该他种法律行为，有效。不论基于哪种转换，都有无效行为和替换行为，此异于通谋虚伪表示与隐藏行为，主要理由：1.通谋虚伪表示之“无效”，本质上针对意思表示，无效行为转换中之“无效”，则是指向法律行为，且即便均围绕法律行为，两处“无效”的含义也不同（题外：《国有土地使用权解释》第14条是对合作开发房地产法律关系构成要件的规定，不符合其规定的法律后果只能是不构成合作开发房地产法律关系，而非无效，故24-27条的理论基础也不可能是无效行为转换）；2.无效行为显系当事人真实意思（即便有时只是一方），虚假行为并非意思表示。隐藏行为是被掩盖的真实意思，替换行为很多时候不过是一种拟制或者权宜。质言之，转换中虽有无效行为、替换行为，但并非真假之分；3.无效行为转换的目的在确保替换出一个有效行为，而识别隐藏行为是为挖掘当事人的真实意思，有效与否，此所不问。 六、疑难情形下通谋虚伪表示的裁判识别（代结语） 通谋虚伪表示制度建诸精细以极的意思表示领域，裁判识别少不了要借助举证责任、证明标准等“技术手段”，一定有那么一部分结论，是在毫厘之间取舍裁量得出的。换言之，这些攸关重大利益的决断是裁判者心证的结果。在此意义上，必须面对的事实是，证据法则虽然具有中立性，但真正起决定作用的，还是逻辑与经验之间的关系。裁判者苦思冥想难以决断的魔鬼事实，在正向逻辑推演时，只需简单案情设计即可轻易解决甚至忽略，或者可以说，理论琢磨到哪去，实务执着从哪来。 笔者以为，准确划定通谋虚伪表示制度的适用空间，可以更加科学和精细地解析我们的社会生活，并最大限度地使其清晰明了，而不是过于纷乱隐晦。从这个意义上说，应高度重视“探究”当事人真实意思所付出的高昂成本，尽量避免陷入疑难境地。显而易见，这仍回到如何看待意思自治、行动自由的命题。
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