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中图分类号：DF151 文献标志码：A 文章编号：1001-2397(2017)04-0067-14 DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06 一、问题的提出 在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意思表示瑕疵的重要类型，具体包括虚假行为与隐藏行为两种情形[1]。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效①。就学说与司法实践而言：(1)在解释论上，这两个否定法律行为效力的规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧[2-8]。(2)从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏最高人民法院公报案件甚至指导性案例②。 2016年2月全国人大法制工作委员会(以下简称“法工委”)发布的第一次《民法总则(草案)征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示”③，同时废除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则(草案)征求意见稿》第124条对第103条稍作修改，增加了隐藏行为的规定④。但是，该草案第132条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行为”规范⑤。2017年3与15日，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)以高票通过，标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为”⑥；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的不定性。 从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威究竟是来源于政治权力，还是源自社会习俗[9]？若是属于前者，则立法者应当尽可能地运用理性为人们确立如何行为的模式或者规则，正是哈耶克所批判的“建构论的唯理主义”[10]；若是属于后者，由于法律先于立法而具有自生自发的性质，因此立法者所做的是依赖于对社会秩序的深刻洞见，从而阐释通常已施行于经济生活的正当行为规则。这属于“法的发现”[11]。民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成[12]。 就此而言，从“法的发现”的角度考察：(1)“恶意串通”与通谋或“串通”虚伪表示各自的适用范围及其相互关系如何？是否有必要将两者同时予以规定？这显然有赖于司法审判的实证考察；(2)“以合法形式掩盖非法目的”是否还有必要规定？学说存在着保留说[13]与废除说[14]，对此同样有必要结合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以期对完善民法典总则略尽绵薄之力。 二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察 (一)恶意串通行为的解释论分歧 从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之；“串通”则是指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[15]。 自《民法通则》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体而言： 第一，主客观结合行为说。该说认为，恶意串通行为由主、客观两个因素构成：前者指当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的。在表现形式上，以行为双方通过协议的方式达成合意为必要；后者指该行为损害了国家、集体或第三人的利益[16][17]。由于通谋虚伪表示的着眼点在于表意人的意思与表示不一致，通谋双方常常以此欺诈第三人，但该意思表示瑕疵类型并不以此为必要[13]287-289。因此，以主客观结合行为说解释“恶意串通行为”，表明后者不同于通谋虚伪表示。 第二，通谋虚伪表示说。有学者认为，恶意串通是一种以损害第三人为目的、故意使意思与表示不一致的虚伪表示行为。有所不同的是：虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，而不管意思与表示不一致是否侵害了他人；而恶意串通则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。由此可见，恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。在解释“国家、集体或者第三人利益”时，无须纠缠于国家利益、集体利益或者个人利益的区分，将其理解为合同关系之外的第三人利益即可[3]655-657。 第三，违法合同说。有学者认为，以恶意串通方式订立的合同具有明显的不法性，属于违法合同。恶意串通行为与通谋虚伪表示之间的区别在于：(1)后者属于双方故意的意思与表示不一致；而前者有双方串通即可，意思与表示既可能一致也可能不一致；(2)前者须以加害他人的故意为必要；而后者不以加害他人为目的；(3)后者因为行为人缺乏真实的效果意思，基于意思主义的考虑应为无效；前者因为具有违法性及损害第三人的利益而无效。由于不特定第三人利益实质上是社会公共利益，于此情形恶意串通行为应为绝对无效；相反，若恶意串通损害的是特定第三人利益，则为相对无效[18]。 比较而言，“主客观结合行为说”与“违法合同说”均认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示不同，两者不能互相取代。相反，第二种观点则认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。 (二)恶意串通行为的立法论分歧 在立法论上，近年来，一些学者认为，现行法上的“恶意串通”规则显得含混乃至混乱，应予废除或者严格限缩。具体而言： 其一，废除论。有学者认为，“恶意串通”规范既未考虑行为人与第三人之间的利益关系，亦未分析行为人的意思表示是否真实，在审判实践中该规范极易被曲解和误用，因而在制定民法典时应予废除[19]。还有学者认为，“恶意”系指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。果若如此，是否意味着“过失损害他人”之行为非属无效？而且“恶意串通”无法涵盖隐藏行为这一类型。此外，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念导致法律行为无效，“损害第三人利益”之行为则无论如何不能一概作无效认定。例如，无权处分人与受让人“恶意串通”将他人之物无权处分，第三人因此遭受“损害”，但该无权处分行为却非无效而是有效[20]。 其二，严格限缩论。有学者认为，恶意串通行为原本是指当事人与代理人恶意串通实施损害本人利益的情形。然而，由于《民法通则》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“恶意串通”超出了原义，其适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱。因此，我国民法典应当废弃恶意串通规范，仅需在代理部分保留代理人与相对人恶意串通的法律效果。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整[6]121。 (三)我国司法实务中的恶意串通行为类型 从我国司法审判实务来看，针对系争行为是否构成“恶意串通”的判决数量较多，适用范围也比较广泛。针对近年来最高人民法院及相关典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型： 第一，双方当事人为逃避债务而恶意串通。对此又可以分为：(1)恶意转让财产以逃避债务。债务人的一般财产作为责任财产，构成债权人之债权的总担保。债务人与第三人之间低价或者无偿转让财产，或者其目的就是为了逃避债务的履行，就会损害债权人的利益而被判定为无效⑦。(2)恶意设立抵押权以逃避债务。债务人在清偿债务之前，于其财产之上为第三人设立抵押权，必然会导致责任财产的减少。若是债务人与第三人设立抵押权是为逃避债务，势必会损害债权人的利益，该抵押合同就会被认定为无效⑧。 第二，双方当事人恶意串通欺诈第三人。典型情形可以分为：(1)借款人与贷款人恶意串通骗取他人担保。借款人与贷款人之间佯装订立贷款合同，共同欺诈第三人，使第三人为该虚假贷款合同提供担保⑨。(2)数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。前一个行为必然会损害其他竞买人以及招标人的利益⑩。对于后一个行为，2014年12月18日发布的第八批指导案例35号认为，拍卖行与买受人恶意串通竞标的拍卖行为无效(11)。(3)当事人恶意串通以骗取受让人的财产。此类案例中，当事人串通而实施行为的目的就是为了骗取第三人的财产(12)。 第三，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理行为的宗旨，该代理行为会被认定为无效(13)。 第四，股权或者商标权的双重转让。我国司法审判实践认为，股权的转让人双重转让，致使先订立合同的受让人的利益受到损害，若是有证据表明转让人与此后的受让人之间具有损害先受让人的共同故意，在后的转让合同被会认定为无效(14)。商标权的双重转让也有相似判决(15)。但是，对于动产与不动产的双重甚至多重转让，现行法不仅不认为其属于恶意串通损害第三人的行为，而且法释[2012]8号第9、10条还对合同的效力与标的物所有权的获取归责予以了详尽的规定。 第五，双方当事人恶意串通规避法律。当事人在订立合同时为了规避法律而恶意串通，则该合同会被认定为无效(16)。 第六，双方当事人“恶意串通的行为”构成“以合法形式掩盖非法目的”的行为。若是当事人双方恶意串通损害第三人的行为，同时系以合法的形式规避法律的禁止性规范，就属于此种情形(17)。 从司法审判实践的做法来看，法院通过主、客观构成要件，将“恶意通谋”规范灵活多变地适用于各种类型的合同：在主观上，双方串通作出表示行为。双方表示的内容既可能是真实的意思(如股权多重让与)，也可能是虚假的意思(逃避债务的行为)；在客观上，双方的表示行为损害他人的利益。该他人既可能是公共利益(如避税行为)，也可能是特定第三人的利益(如投标人恶意串通)。从司法审判实践来看，恶意串通通常是双方当事人损害特定他人利益的情形(18)。从结果上看，恶意串通行为不以他人的利益实际上遭受损失为必要，其行为有损害他人利益的目的即可(如代理人与第三人恶意串通)。若是恶意串通行为造成他人实际损失的，行为人必然构成共同侵权(《侵权责任法》第8条)；反之，法院则可以宣告该合同无效。由此可见，恶意串通规范可以横跨合同法与侵权法两大领域。 三、立法选择：恶意串通行为与通谋虚伪表示 (一)学者建议稿的分歧 就学者起草的民法典建议稿来看，对于恶意串通行为与通谋虚伪表示应当如何取舍，大体可以分为以下三种情形，具体而言： 其一，仅规定通谋虚伪表示，不规定恶意串通行为。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》分别规定了虚伪表示与隐藏行为(19)。王利明教授负责起草的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第135条、孙宪忠教授主持起草的《民法总则建议稿》第147条、第148条以及杨立新教授起草的《中华人民共和国民法·总则编(建议稿)》第137条等与之类似。相反，上述建议稿均未对“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖目的”的法律行为作出规定。可以认为，2016年2月法工委发布的《民法总则》(草案)就采纳了上述观点。 其二，规定隐藏行为与恶意串通行为。龙卫球教授主持的《中华人民共和国民法典·通则编》(2015年草案建议稿)第144条(虚伪表示)采取此种立法例(20)。由此可见，该草案一方面规定了隐藏行为，另一方面又保留了恶意串通行为的规定。 其三，既规定通谋虚伪表示，又规定恶意串通行为。2016年李永军教授负责的法大版《民法总则(草案)》(专家建议稿)第108条规定了“通谋虚伪意思表示”(21)。但是，该建议稿在第118条又规定了“恶意串通行为”。(22)2016年7月法工委发布《民法总则》(草案)与这一观点几近一致。 (二)对我国学说的评析 从构成要件来看，恶意串通行为与通谋虚伪表示具有相似之处：一是参与者均为两人以上，且当事人之间具有意思联络并达成合意；二是行为人常有损害他人利益的目的[19]89。但是，无论是从主客观要件相结合还是从违法合同的角度考察“恶意串通行为”，均与通谋虚伪表示相去甚远。具体而言： 其一，学说上将恶意串通行为看作是一种违法合同的观点，或者以主、客观因素相结合的方法解释恶意串通行为，具有显著的侵权责任法的思维。究其原因：(1)从立法目的看，由于恶意串通行为损害了国家、集体或者第三人的利益，法律为维护正常的市场经济秩序，因而对其给予否定的评价[21][22]。在词意上，“恶意”、“串通”以及“损害”均为贬义词，已表明行为的非正当性及法律的否定性价值取向。恶意串通行为的无效，其目的就在于制裁违法行为(23)。(2)恶意串通行为不仅包括当事人的表示与真实意思相异的情形，也包括表示与真实意思一致的情形。但无论行为人的意思与表示是否一致，该行为均为无效。这就表明，恶意串通的规范重心，并不在于意思表示瑕疵，而在于行为的违法性与损害结果。(3)在法律后果上，恶意串通行为不仅无效，而且应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人(《民法通则》第61条第2款与《合同法》第59条)。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，还需对被代理人承担连带责任(《民法通则》第66条第3款)。这些均是侵权责任的表述方式。 其二，通谋虚伪表示属于意思表示瑕疵类型，其完全与侵权法无涉。对于通谋虚伪表示而言，行为人属于自愿而非无知。法律将其作为意思表示瑕疵的类型，是因为在此情形，行为人表现出来的行为与内在意思不一致，因此法律完全是从尊重表意人意思自治的角度，对其进行有限的干预。由于通谋虚伪表示本身不存在信赖保护的问题，因此通谋虚伪表示的效力判断并不包含对其道德上的任何否定性评价。这可以解释，虚伪行为为何无效(因为双方当事人不欲使其生效)，而隐藏行为又为何有效(因为该行为属于双方当事人的真意)(24)。当然，实施虚伪表示的当事人不得以虚伪行为之无效对抗善意第三人(25)。诚如学者所言，在通谋虚伪表示中，既然表意人与相对人均不欲使其表示的内容发生法律效力，则法律否定其效力自是理所当然[23]。由于相对人明知表意人非真意表示，法律否定其效力，也就不存在相对人信赖受损害的问题[24]。 概言之，通谋虚伪表示以当事人通谋为表示与真意不一致为对象，它既不以欺诈或损害第三人为必要，又不要求当事人主观须为恶意(知道表示与真意不一致即可)。如果当事人虚伪行为所掩盖的隐藏行为符合法定有效要件，法律应当对此予以尊重。反之，由于恶意串通行为规范被侵权法的思维所浸透，因而其并不以双方通谋为表示与真意不一致的要件，也无法涵盖隐藏行为的情形(隐藏行为的当事人不得附加损害他人的利益的要件)。 (三)对审判实务的分析 就上述我国司法审判实务中有关恶意串通行为的案件类型而言，其与民法上的诸多规范构成法律适用上的竞合，具体而言： 第一，恶意串通逃避债务的情形。(1)如果债务人与第三人的行为符合《合同法》第74条规定的构成要件，即属于无偿转让或者以明显不合理的低价转让财产而且损害债权人的债权，债权人可以行使撤销权。但是，如果债务人与第三人虽然约定了表面合理的价格，但是实质上进行的是虚假的交易，则债权人不能行使撤销权。此种情形，属于通谋虚伪表示(虚假表示)；(2)法释[2000]44号第69条规定的是恶意串通事后抵押，意指债务人有多个债权人、自身已经处于破产状态，而债权人知悉债务人已陷入支付危机。在此种情形下，债权人与债务人订立抵押合同构成主观上的恶意和客观上的串通[25]。此种情形，亦属于通谋虚伪表示(虚假表示)，而且通谋虚伪表示只要求当事人的表示内容为虚假即可，并不要求债务人必须处于支付不能的状态与第三人虚设抵押权或其他担保物权以逃避债务。 第二，双方当事人恶意欺诈第三人。(1)双方当事人恶意串通骗取第三人的担保。现行司法解释对此有明文规定(26)，《担保法》第30条第1项亦有类似规定。实际上，由于订立担保合同的是债务人与保证人，如果是债务人欺诈，那么可以适用欺诈规范(《合同法》第52条第1款第1项，第54条第2款)；如果是债务人的债权人或者其他人欺诈，则构成第三人欺诈[26]，均无需借助于恶意串通规范。(2)数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。对于前者，《招标拍卖法》第53条有明文规定(27)；对于后者，可以构成通谋虚伪表示。此两种情形均也无需适用恶意串通规范。(3)恶意串通骗取第三人的财产。此种行为不仅常常构成犯罪，而且可以适用共同侵权行为、欺诈行为规范，也无需适用恶意串通规范。 第三，代理人与他人恶意串通损害被代理人的利益。对于《民法通则》第66条第3款是应当保留抑或是废除，学者建议稿的态度完全相左(28)。有学者认为，“恶意串通行为”源于前苏联民法，所规范的是代理人与第三人恶意串通损害本人的代理行为(29)。然而，针对此类案型，德国判例和学说认为，若是代理人与第三人串通为虚伪意思表示，可以扩大适用心中保留的规定，即该虚伪表示对于本人而言相当于将真意保留于心中，此时本人可主张其为善意而维持该法律行为的效力(30)。日本学说认为，代理人 |
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