 在《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）正式公布实施之前，民法总则审议稿关于通谋虚伪的法律行为对第三人的效力问题曾作出明确规定，“以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，但是不得对抗善意第三人”，但最终予以删除。立法者对此选择刻意回避，或因情况比较复杂，宜分章由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定，注①但并不能因此而否认对善意第三人信赖利益的保护。唯应考虑到虚假意思的表意人与善意第三人之间的利益平衡，关于不得对抗善意第三人如何理解和适用问题应予以明确。 一、通谋虚伪的法律行为的认定 通谋虚伪的法律行为即表意人与相对人通谋以虚假的意思表示而实施的法律行为。通谋虚伪表示应具备的要件有三：一须有意思表示的存在；二须表示与真意不符；三须其非真意的表示与相对人通谋。[参1]故通谋虚伪的法律行为不以双方法律行为为必要，有相对人的单独行为（如：通知解除合同）亦可成立。民法总则既已明文规定了通谋虚伪的法律行为，则应注意区别于现行法律规定的其他行为。 (一) 恶意串通损害国家、集体或第三人利益的法律行为 《中华人民共和同合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条第（二）项规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。就恶意串通行为而言，其与通谋虚伪行为存在交集但不互相包含。具体而言：1.当交易双方以通谋虚伪表示为手段，侵害他人利益时，则同时符合二者条件。如：甲乙签订房屋买卖合同，约定甲转让其自有房屋给乙，后因房价高涨，甲为悔约而与丙恶意串通达成虚假的房屋买卖合同并办理所有权转移登记；2.通谋虚伪行为并不一定损害他人利益，如：甲欲将汽车赠与兄弟乙，为避免其他兄弟姐妹产生亲疏之别，而与乙通谋将赠与做成买卖；3.恶意串通行为也不一定采用通谋虚伪的意思表示进行，如：甲为逃避执行，径行与乙恶意串通，将仅有的房产赠与给乙。 (二) 以合法形式掩盖非法目的的法律行为 合同法第五十二条第（三）项规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效。对于以合法形式掩盖非法目的与通谋虚伪的关系，主要有两种观点。一部分学者认为二者属于不同的法律概念，其内涵及外延均不相同。对于“以合法形式掩盖非法目的”，实质上为法律规避行为。当事人为规避强制性规定的不利后果，将非法目的隐藏于合法外观之下，非法目的的最终实现得益于外观行为的履行，故法律规避行为是当事人所积极追求的，系其真实意思表示。[参2]另有学者认为二者属于包含关系。在“以合法形式掩盖非法目的”的情形下，合法形式即为虚假行为，非法目的体现的法律行为即为隐藏行为。[参3]只是通谋虚伪表示下的隐藏行为并非一定违法。笔者认为：其实，以合法手段追求非法目的，往往需要借助外部的表面行为掩盖真实意图，典型者如，为避税而作成两层法律行为。这意味着，法律规避行为与通谋虚伪行为密切相关。[参4]相较于第二种观点，第一种观点忽略了非法真意表示下合法形式的外观即为通谋虚伪，在理解上难免有所障碍。 二、通谋虚伪表示的外部效力——以比较法视角 (一) 德国民法典 虚伪的意思表示起源于德国民法典时期。古日尔曼法及其他早期法律并没有虚伪意思表示的概念，符合法定形式的外观行为，即使虚假，也当然有效。注②德国民法典第一百一十七条规定：须以他人为相对人而做出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地做出的，无效。其中不涉及通谋虚伪对第三人的效力问题，但并非法律不保护第三人的信赖利益，而是完备民事法律制度通过援引相关法律规则为第三人提供了足以保护其权利的依据，如不动产登记公信力制度、善意取得制度、表见代理制度、表见让与债权制度等。因此，在德国民法典起草之时，第一委员会认为：创设善意第三人对通谋虚伪的对抗规则是可有可无的。注③ (二) 日本民法典 日本民法典第九十四条规定：与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。由于日本民法欠缺对第三人信赖利益保护的具体制度（特别是登记的公信力），因此通谋虚伪的对抗规则具有重要意义。注④关于对抗的意义，其认为因表意人存在可归责性，从而不能对善意第三人主张权利，于此相对应的是善意第三人能够从表意人的相对人处取得权利。但尽管如此，也绝不是承认通谋虚伪表示有效以及表意人的相对人为权利人。[参5] (三) 我国台湾地区“民法” 我国台湾地区民法第八十七条第一款规定：表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。台湾地区“民法”对第三人信赖利益的保护，在不动产登记公信力制度、善意取得、表见代理等法律规则中均有所体现。其一般性的规定通谋虚伪意思表示无效不得对抗善意第三人，给司法自由裁量留下空间。同时，对于该条款的具体适用，又通过最高法院判例的形式对善意第三人的范围、对抗的理解、善意的认定等内容予以补充，防止第三人的权利不正当的扩大化。关于对通谋虚伪表示的外部效力，王泽鉴先生认为：“民法”关于动产物权的善意取得及“土地法”关于不动产物权善意取得注⑤设有明文，故“民法”第87条第1项但书，规定于无善意取得适用的情形（如通谋虚伪为债权的让与），具有实益。 从域外立法经验上看，无论是否对通谋虚伪的法律行为无效不得对抗善意第三人的规则予以明文规定，立法均对第三人的信赖利益保护予以肯定，只是表现形式有所不同。德国民法典对善意第三人的保护体现于其他具体法律规则之中，日本民法典、台湾地区民法对于通谋虚伪表示不得对抗善意第三人予以一般性的规定，以弥补其他法律规则适用的不足与漏洞。 三、不得对抗善意第三人的理解与适用 虽然民法总则对于通谋虚伪的法律行为不得对抗善意第三人未予明文规定，但基于对信赖利益的保护，通谋虚伪的法律行为不得对抗善意第三人应是不言自明。且在民法总则实施之前，司法实践中已经肯定了通谋虚伪意思表示下善意第三人的利益保护。最高人民法院在（2017）最高法民再164号合同纠纷一案中认为：虚伪表示的当事人与第三人之间，若第三人为善意时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。考虑到民法总则在对善意第三人效力问题上持有的谨慎态度，关于不得对抗善意第三人的具体含义及其适用的边界有必要予以进一步探讨。 (一) 关于不得对抗的含义 所谓“不得对抗”是指善意第三人就虚伪法律行为有权主张无效，也有权主张有效。当第三人主张有效时，则表意人不得以无效对抗。例如：甲将房屋出租给乙，但双方以虚假的房屋买卖意思表示于外，并办理了所有权转移登记手续。乙随后将该房屋转让给不知情的丙。此时，丙为善意第三人，甲不得以买卖行为无效，其为实际所有权人为由主张丙归还房屋。同时应当注意的是，虚伪外观下的隐藏行为同样不得对抗善意第三人。两者实质上是同一问题，仅是在不同维度予以体现而已，就如前述甲同样不能以其与乙之间实质为租赁关系，乙无权处分房屋为由，要求丙归还房屋。 (二) 第三人善意的认定标准 1. 善意的判定。王利明、沈德咏等教授认为以第三人是否知悉意思表示为虚假为准。若第三人知悉表意人与第三人之间的意思表示为虚假则为恶意；若第三人不知其为虚假则为善意。但若有证据证明第三人具有重大过失，明显有悖一般交易规律的，则难以认定为善意。 2. 举证责任。值得注意的是，第三人的主观状态应推定为善意，主张非善意的一方应承担举证责任。首先，依前所述，善意表现为对虚伪行为的不知情，不知情为消极事实，第三人难以自证不知；其次，推定善意也符合保护第三人信赖利益的初衷。 (三) 第三人的范围 王泽鉴先生认为：所谓第三人，指通谋虚伪表示的当事人及其概括继承人以外的第三人，就该表示之标的新取得的财产上权利义务，因通谋虚伪表示无效而必受变动者而言。注⑥为便于阐明观点，试举如下一例：甲为逃避执行，与乙通谋虚伪而为的房屋买卖，并办理了所有权转移登记。以此为基础，就第三人的范围，具体分析如下： 1. 通谋虚伪表示当事人的概括继承人。通谋虚伪表示当事人排除于第三人范围自是不言自明，而概括继承人是对通谋虚伪当事人法律地位的承继，也不属于第三人的范围。上例中，若乙死亡，乙的继承人丙并非第三人，甲有权主张虚伪意思表示无效，要求丙返还其因继承所取得的房屋。 2. 通谋虚伪表示当事人的其他债权人。此处论及其他债权人系指与虚伪表示指向标的无关的其他债权人。这些债权人所享有的债权与形成的虚伪外观并无联系，不存在信赖利益保护的问题，因此不属于第三人的范围。如上例中，甲的债权人虽可主张甲乙间通谋虚伪的法律行为无效并执行属于甲的房屋，但其权利来源并非信赖利益，而是虚伪表示无效的应有之义，故甲不属于第三人范围。或在上例中，乙的债权人强制执行该房屋，甲提出执行异议，主张其是该房屋所有权人，要求排除执行，是否应当得到支持。笔者认为，甲的执行异议应当予以支持。首先，乙的债权人并未就甲乙之间的虚伪表示形成的外观产生信赖；其次，物权的公示公信制度保护的应当是交易中第三人，而不应将范围扩大至所有第三人；最后，乙的责任财产并未因甲乙之间通谋虚伪表示而减少，不存在损害债权人利益的情形。 3. 利益第三人合同中的受益人。我国合同法关于利益第三人合同的规定体现在第六十四条。注⑦该受益人因当事人虚伪意思表示而直接受益，其并未因信赖虚伪权利外观而建立新的权利义务关系，故该受益人也不属于第三人的范围。[参6] 4. 通谋虚伪表示标的物的承租人。上例中，若乙将该房屋出租给善意的丙，那么甲能否请求丙返还房屋，即承租人丙是否属于善意第三人的范围。就此问题，王泽鉴先生认为：第三人范围不包括虚伪表示标的物的承租人，因租赁契约的效力本不受虚伪行为效力的影响。[参7]以上观点殊值赞同，租赁系负担行为，并不因为出租人对租赁物没有所有权或处分权而导致租赁合同无效，因此在上例中无论甲乙是否通谋虚伪，乙与丙之间的租赁合同均为有效，与虚伪行为的效力无关。且根据合同相对性原则，丙享有的租赁权只能向乙主张，甲有权向丙请求返还房屋。 总而言之，认定第三人的范围应具体考量其是否因虚假外观而形成信赖利益；是否就虚假表示之标的取得新的法律关系；该法律关系是否因虚伪表示无效而必然受到影响。 四、不得对抗善意第三人与善意取得的关系 通谋虚伪的法律行为无效不得对抗善意第三人，从文义而言，第三人保护的条件仅限于主观善意。而依我国物权法第一百零六条关于善意取得的规定，善意取得应当满足三个条件：一是受让人须善意；二是须以合理价格转让；三是已完成物权变动的必要手续。据此，第三人善意取得所须具备的条件似乎更加严苛。那么在无权处分人的权利外观系基于通谋虚伪的法律行为而形成的情境下，第三人无偿取得或未实际取得物权，其仅凭主观善意是否应受到保护。从利益平衡的角度而言，此时善意第三人的利益保护的迫切性显然应当次于通谋虚伪意思表示的表意人。关于不得对抗善意第三人与善意取得的关系，笔者试作如下分析： (一) 关于善意的认定 前述已论及通谋虚伪表示中第三人的善意即为不知表意人与相对人通谋虚伪的实情。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十五条关于“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”的规定，在善意取得制度中善意的认定也以不知道为标准，至于对此是否须有过错，应以普通人的交易经验为判断标准。因此，无论是虚假行为不得对抗善意第三人还是善意取得，对于第三人善意的认定标准实质上是一致的。 (二) 关于合理的对价 善意取得制度要求第三人系有偿取得，第三人无偿取得则没有适用的余地，而在通谋虚伪的法律行为不得对抗善意第三人的情境下，对于第三人是否有偿取得似乎并无限制。台湾地区“民法”对善意取得制度并未规定须有偿取得，由此不可避免的涉及原所有权人与善意第三人利益的平衡问题。德国民法典第八百一十六条规定，无偿受让人作为因无权处分行为而直接收受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。台湾地区“民法”对此并无前述明文规定，但通说认为应适用或类推适用不当得利制度，原所有权人有权向第三人主张不当得利返还。[参8]但在我国现行法律制度之下，如何平衡表意人与善意第三人之前的利益关系，是否也可类推适用不当得利制度，值得进一步探讨。 (三) 关于登记或交付 善意取得适用的前提为已办理登记或交付。因此，在民法总则草案讨论中，即有代表提出通谋虚伪关于善意保护的规定与善意取得制度相矛盾。[参9]但这其实是对通谋虚伪表示外部效力的误解。正如在第三部分已经论及的第三人范围问题，所谓善意第三人应是指所取得的权利因通谋虚伪表示无效而必受变动者。但若第三人仅为基础交易合同项下的相对人而尚未取得物权，无论通谋虚伪表示效力如何，基础交易合同均是有效。因此，在物权发生变动之前，第三人不得主张信赖利益保护。仅得在完成登记或交付之后，第三人取得的物权，因虚假行为无效而必受影响，基于信赖利益，此时第三人可以主张善意保护。值得强调的是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施后，关于无权处分买卖合同的效力应认定为有效，注⑧进而有学者认为我国合同法第五十一条关于无权处分合同效力的规定，应仅适用于物权行为，对于债权行为应当一概认定为有效。司法实践对此亦予以肯定，最高人民法院在（2016）最高法民再75号股权转让合同纠纷一案中认为：无权处分的合同并不当然无效，此类合同只要系双方真实意思表示，其买卖合同的债权行为即为有效，但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态，在经权利人追认或事后取得处分权时，物权行为生效。 总而言之，即使善意第三人存在应保护的利益，但该利益与其他利益发生冲突时，仍然涉及价值衡量的问题。关于通谋虚伪的法律行为不得对抗善意第三人的规则在具体适用过程中应当注意表意人与第三人之间的利益平衡。在此情境下，通谋虚伪表示下信赖利益保护与善意取得制度实际上并不矛盾，前者为原则，后者为具体规则。若同时符合二者适用条件，应直接引用善意取得以保护善意第三人利益，而通谋虚伪表示下信赖利益保护的一般规则起到补充作用，即考虑到善意取得制度适用的局限性，如债权、知识产权等权利让与之中，虚假行为无效不得对抗善意第三人的规则具有重要意义。 五、结 语 基于信赖利益保护的考虑，通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人为其应有之意。关于表意人与善意第三人之间的利益平衡问题应格外关注既要保护第三人的信赖利益，也要防止不正当扩大善意第三人的范围及其权利边界。在法律适用上，明文规定的具体规则（如：善意取得）应予优先适用，以期法律制度的协调与稳定。而当具体规则适用受限时（如善意取得不适用于债权让与的情形），通谋虚伪不得对抗善意第三人具有重要意义，但在此情形下如何平衡表意人及善意第三人（特别是无偿取得或以不合理对价取得的善意第三人）之间的利益，并为之提供充分、严谨的理论支撑，仍须进一步的讨论和研究。 张雄伟 国浩福州办公室律师 吴晓俊 国浩福州办公室律师  注释及参考文献： ①第十二届全国人民代表大会法律委员会：《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国民法总则（草案）>审议结果的报告》（2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过）。 ②龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，549页。 ③龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年4月第1版，第518页。 ④王利明：《中华人民共和国民法总则详解（下册）》，中国法制出版社2017年5月第1版，第174页。 ⑤台湾地区“土地法”第43条规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”善意第三人基于不动产登记的公信力而取得物权，有别于我国物权法规定的善意取得制度。 ⑥王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年7月版，第340页。 ⑦《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” ⑧《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” [1]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年7月版，第339页。 [2]朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第280-281页。 [3]沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用【下】》，人民法院出版社2017年4月第1版，第979-980页。 [4]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年4月第2版。 [5][日]近江幸治：《民法讲义件义I：总则（第6版补订）》，渠涛等译，渠涛审校，北京大学出版社2017年7月第1版，第174页。 [6]王利明：《中华人民共和国民法总则详解（下册）》，中国法制出版社2017年5月第1版，第632页。 [7]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014年7月版，第340页。 [8]王泽鉴：《债法原理 2: 不当得利》，中国政法大学出版社 2002 年版，第156-157 页。 [9]陈甦、谢鸿飞、朱广新：《民法总则评注》，中国法制出版社2017年5月第1版，第1045页。 |
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