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自2017年10月1日《民法总则》生效实施以来，《民法总则》第146条关于“通谋虚伪表示无效”的新规在民商事实务中引起广泛关注。之后的全国各级人民法院在案件审判过程中亦常引用该条款作为裁判依据。尤其是被称为“通谋虚伪第一案”的最高人民法院于2017年12月27日就中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷做出的(2017)最高法民终41号二审民事判决书，引用《民法总则》第146条作为裁判依据并作出论述，引发金融行业的关注。普遍认为，最高人民法院前述审判观点，从司法裁判角度反映了“穿透核查交易实质”的最新金融监管政策，向市场传递了司法裁判与金融监管政策进行有效衔接的司法理念。 现本文就可公开检索到的已生效裁判文书中对于《民法总则》第146条规定的引用和论述情况作出基本梳理，以期对于《民法总则》第146条“通谋虚伪”立法在民商事审判中的适用，尤其在当前金融监管形势下，在金融行业实践中的具体适用作出初步的讨论和研判。 一、关于“通谋虚伪”立法 根据《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”，这是我国现有法律制度在立法供给层面首次确立“通谋虚伪表示行为无效”的法律原则。 出于瑕疵意思表示从事法律行为对行为效力构成影响的立法，早在《合同法》中已经有所表述。例如，《合同法》第52条第（一）至（三）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”，第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 《民法总则》第146条规定相较于《合同法》前述规定的不同在于，《民法总则》第146条的组成要点为：
而《合同法》第52条及54条关于“虚假意思表示行为“达到“无效”的法律后果，要么需符合“真实追求并实际达到损害国家利益或第三人利益的目的”（例如：《合同法》第52条第（一）至第（二）项），或者需要“通谋的真实目的非法”（例如：《合同法》第52条第（三）项），或者需具备“一方实施欺诈行为导致另一方在不知情的情况下基于不真实意思表示实施了行为”，双方不需具有“通谋虚伪”（例如：《合同法》第54条），且该行为的后果是，被欺诈一方有权要求变更或撤销合同，而非该行为必然自始无效。 因而，我们认为，《民法总则》第146条规定与《合同法》已有规定侧重点有所不同，看似更为概括，实则更具特殊适用性，并非涵盖或者替代了后者。即146条规定强调“通谋虚伪”，而不强调“目的非法、损害了国家或第三人利益”，且虚假表示行为无效的同时，行为背后真实法律关系的后果将依据相关法律规定进一步判断，而非简单直接适用《合同法》第58条合同无效的法律后果。最高人民法院在“通谋虚伪第一案”中对此条款的引用和论述，就体现了前述要点。 正如前最高人民法院大法官辛正郁撰文所述：“若赋予146条1款以认定法律行为“无效”之概括能力，通谋虚伪表示就有可能被滥用。不仅会对当事人意思自治和交易自由构成过度围剿，亦会导致法律行为效力规范及评价体系的紊乱。毕竟，绝大多数民商事法律行为都有可能沦为“名为XX实为借贷”“名为XX实为以物抵债”。”（见辛正郁老师文章《<民法总则>通谋虚伪表示之“无效”》） 二、对司法案例梳理归纳 为明确自2017年10月1日《民法总则》生效实施以来，全国各级法院在民商事案件裁判过程中对《民法总则》第146条适用情况，我们通过查询中国裁判文书网以及其他法律法规检索系统，对相关司法案例进行了检索。我们发现，审理法院援引该条款作为裁判依据或者有关案件当事人引用该条款作为己方诉求法律依据的司法案例达数百个，现我们仅将全国主要的中级以上人民法院（除北京、上海外，其他地区查询层级不包括中级人民法院）在具有代表性的民商事案生效裁判文书中对146条的引用和论述情况摘录如下：
1、通过整理已有司法案例，我们发现，截至目前援引《民法总则》第146条作为裁判依据的案件案由主要为“合同纠纷”。其中，实务中存在的“名为房屋买卖，实为借贷担保”或者“名为房屋买卖，实为获取银行贷款”的实践，常被相关审理法院认定构成“通谋虚伪行为”，因而援引第146条规定认定为无效。 2、在部分案例中，法院在适用第146条规定认定相关虚伪法律行为无效后，直接适用《合同法》第58条关于合同无效后的清算处理条款“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，而未再对于真实法律关系的效力及依据做进一步论述。对此可参见，2018年10月18日北京市第一中级人民法院对北京诚远农业发展有限公司与李玉麟农村土地承包合同纠纷一案（[2018]京01民终7805号）、与董宇豪农村土地承包合同纠纷一案([2018]京01民终7799号)、与梁小兵农村土地承包合同纠纷一案([2018]京01民终7806号)分别做出的生效判决书。 3、在部分案例中，审理法院认定相关行为无效时，同时援引《民法总则》第146条及《合同法》第52条规定，而未将两条款的适用情形加以区分。例如，在2018年8月27日北京市第一中级人民法院对董凯与北京日森园林景观工程设计有限公司合同纠纷案生效判决书([2018]京01民终5073号)中援引一审法院观点：本案当事人在诉争合同中约定了不得随意变更房屋及大棚结构、使用用途，但综合其签订及履行合同的前后行为，可以认定双方均存在改建日光温室大棚场院用于生活居住休闲的合意，此举违反了我国现行法律有关土地用途管理的强制性规定，同时也构成合同双方以签订合同的合法形式掩盖改变土地用途的非法目的情形，依法属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规制的合同无效情形之一，应予宣告无效。根据《民法总则》第146条、《合同法》第52条……。 4、在部分案件中，一方当事人主张相关主体间存在通谋虚伪行为，根据《民法总则》第146条规定，相关法律行为应当归于无效。在此情形下，审理法院根据“谁主张、谁举证”原则对相关事实作出认定。 例如，在2018年9月12日北京市第一中级人民法院对梁某与王某等确认合同无效纠纷案生效判决书（[2018]京01民终7542号）中论述：依照《中华人民共和国民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。认定存在虚假意思表示的民事法律行为需具备以下四个要件：一是须有意思表示，二是须表示与内心目的不一，三是须有虚伪故意，四是须行为人与相对人通谋实施。本案中，虽杨某1在签订合同时应知其对202号房屋无权处分，但就目前证据不能证明王某在订立合同时，已知或应知杨某1为无权处分，或双方在订立合同时存在通谋行为，故杨某1和王某签订涉案合同的行为并非行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为，梁某该项主张缺乏法律和事实依据，法院不予支持。 在2018年8月3日北京市第三中级人民法院在佳龙投资集团有限公司等与北京农村商业银行股份有限公司朝阳支行借款合同纠纷案生效判决书([2018]京03民终5911号)中，审理法院亦有类似论述。 三、“通谋虚伪”在金融案件审理中的适用 从前述司法案例可见，最高人民法院于2017年12月27日援引《民法总则》第146条做为裁判依据的(2017)最高法民终41号“票据追索权纠纷”案，严格上说并非“通谋虚伪第一案”，在此之前的2017年12月26日，该院就“股东出资纠纷”做出的(2016)最高法民终745号判决似乎在时间上更早。但之所以前案判决一经发布，即被行业内称为“第一案”引起广泛关注和讨论，系由于该案应是我国最高层级的司法审判机关，就金融类案件，尤其是对于金融行业常用的“创新”模式，援引第146条规定做出否定性评价的先例。 几乎与《民法总则》生效实施同时，2017年8月4日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）（以下简称“《若干意见》”），对于在新时期人民法院司法审判，依法服务和保障金融改革，强化金融监管和金融审判的衔接配合，提出了政策性指导。其中，“否定以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为。以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”的意见，与《民法总则》第146条规定，在司法内涵上一脉相承。 值得关注的是，在珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司、广州大优煤炭销售有限公司等主体保理合同纠纷案中，虽然该案法律关系形成以及两审、再审判决作出日均早于《民法总则》生效实施日，根据法不溯及既往原则，该案审理不应适用《民法总则》有关规定。但在最高人民法院于2017年6月28日对该案再审做出的再审判决书（[2017]最高法民再164号）中，仍援引了“通谋虚伪表示行为无效”的法律原理，且进一步对通谋虚伪行为的对外效力问题做出论述。具体为：根据民法基本原理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。 因而，我们认为，虽然长久以来，人民法院审理案件常以维护交易安全稳定，保护当事人意思自治，不轻易否定合同效力为基本原则，但在目前金融监管趋势下，尤其在今年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》出台，金融监管政策和原则进一步确立的背景之下，“金融创新”的法律和合规风险进一步加剧，各种掩盖金融风险、规避金融监管的金融创新行为可能被视为金融违规，面临被司法审判否定的风险。而实务中常见的“黑白合同”或者“抽屉协议”等交易形式，虽然并非必然构成“金融违规”或者“恶意串通”，但在目前司法政策考量下，其合法有效性将面临较大不确定风险。《若干意见》同时提出将“高度关注涉及私募股权投资、委托理财、资产管理等新类型金融交易的案件。发布指导性案例，通过类案指导，统一裁判尺度。”，我们也将持续关注相关司法判例的审理思路和裁判尺度，以期对于金融业务实践合法规范开展有所裨益。 法询智能法规数据库系统(www.banklaw.com) 。
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