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【全文】 案情：（一）侯先生与郭女士系夫妻关系，营山县艺琳家具厂（以下简称艺琳家具厂）设立于2010年12月，企业形式为个人独资，负责人为侯先生，2015年8月25日注销。（二）2014年9月2日，蓬安某建司以自己的资产进行抵押向银行贷款450万元（其中侯先生使用150万元），侯先生用艺琳家具厂的资产向蓬安某建司提供反担保并签订《反担保协议书》，约定用艺琳家具厂内所有房屋、租赁土地的使用权及所有设施设备为其使用的150万元提供反担保，反担保截止期至2019年8月27日。协议第五条：在借款合同存续期间，反担保物的所有权是蓬安某建司，侯先生只对反担保物具有管理权、使用权。（三）侯先生、郭女士及艺琳家具厂在郑绍平、郑玉梅、陈明华三人处借款248.5万元无力偿还。经评估机构评估，2015年6月16日，郑绍平、郑玉梅、陈明华与侯先生、郭女士签订《债务抵偿协议书》，鉴于条款明确，由于甲方（艺琳家具厂及侯先生、郭女士）生产经营恶化，无法按照约定向乙方（郑绍平等3人）以货币的方式偿还借款；其他条款约定以147万元作价将艺琳家具厂的资产及租赁的集体土地使用权抵偿郑绍平、郑玉梅、陈明华三人的等额债权，并按约定于2015年7月30日进行了资产移交，双方制作并签署了《抵债资产移交清单》。2015年8月6日，郑绍平用抵偿来的艺琳家具厂所有资产登记设立四川雅巢家具有限公司（以下简称雅巢家具公司）并办理了工商登记，法定代表人为郑绍平，郑绍平聘用侯先生为副总经理。因郑绍平与侯先生发生纠纷，雅巢家具公司进行了短暂经营后便停产。停产后，雅巢家具公司资产在侯先生的实际控制之下。（四）后郑绍平等向营山县法院起诉，请求确认《债务抵偿协议》有效和确认抵债资产归其所有。营山法院以侯先生与蓬安某建司签订的《反担保协议书》中约定的“在借款合同存续期间，反担保物的所有权是蓬安某建司”是“让与担保”条款，蓬安某建司依该让与担保条款已经取得了担保财产所有权，侯先生与郑绍平其后签订的《债务抵偿协议书》系处分他人财产，认定侯先生与郑绍平等签订的《债务抵偿协议书》无效，遂驳回郑绍平等的诉讼请求。后经郑绍平上诉，二审法院没有支持营山县法院“《反担保协议书》为让与担保、且蓬安某建司据此取得担保物所有权”的认定，撤销原判发回重审。（五）营山法院重审认定：侯先生与蓬安某建司签订的《反担保协议书》是流质契约而无效；也认定侯先生与郑绍平等签订的《债务抵偿协议》属流质契约，并且还损害其他债权人利益，同样认定无效。 流质契约之辨。所谓流质契约，是指在抵押权设立时至债务履行届满前，抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权移转为债权人的约款。在学术上，流质契约亦称绝押合同、流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。[1]抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或变价，就预先约定抵押财产移转于抵押人所有，违背了抵押的价值属性。[2]流质契约建立在抵押权、质权存在的基础之上，不存在抵押权和质权的前提下讨论类推适用流质契约禁止也就失去了意义。[3] 资产抵债协议之辨。资产抵债协议，就是以债务人的资产折价抵偿债务人所负的债务，使债权人的债权全部或部份清偿的协议。以资（产）抵债后，债权人的债权在抵偿的范围内已然得到了实现，债权人对已取得的抵债财产具有完全的财产权，该抵债财产没有也不可能存在对被抵偿债权进行担保的目的，债权已经实现不需要担保。以资（产）抵债，属当事人意思自治范畴，当事人可以自由协商确定价额。在当事人对标的物价额达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意，因为作为市场主体，对于标的物的价格要比法官更理性，考虑得更周详，合意价格是当事人自由协商、讨价还价的结果，司法绝不能以金额过高或过低为由予以阻碍。[4] 对营山县法院（2017）川1322民初1220号判决的评析 营山县法院认定《反担保协议书》是流质契约成立。侯明与蓬安某建司签订的《反担保协议书》明确约定“在借款合同存续期间，反担保物的所有权是蓬安某建司”，是典型的未经折价直接约定抵押物归抵押权人所有，完全符合流质契约的特征，营山法院认定该《反担保协议书》为流质契约成立，但该约定也具有让与担保的特征，学术上存在争议。按《物权法》第五条、《民法总则》第116条关于物权法定的规定，即使《反担保协议书》是让与担保，其也只能是债权担保方式，不具物权效力。在物权变动效力方面，人民法院应当依据物权法定和物权公示原则，不宜承认让与担保等非典型担保的物权效力，即让与担保仅为债权担保方式，不具有对抗第三人的效力，而抵押权当然具有对抗第三人的效力。[5] 营山县法院认定《债务抵偿协议》是流质流押契约有违 法理。按流质契约的定义，“在抵押权设立时至债务履行届满前”这是流质设定的时间点，《债务抵偿协议》没有在此时间点签订，而是在双方协商并结算后；“抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权移转为债权人的约款”，按此定义主债权清偿期满前，既存在主债权，也存在抵押权，是两个债权并存，只是届满后不能清偿抵押物归债权人所有而消灭债权、债务。本案以物抵债后，郑绍平的债权相应清偿了147万，仅剩101.5万元未清偿，没有主债权（147万元）与抵押权（家具厂财产抵押）并存的现象，不符合流质抵押的上述特征。流质契约以抵押权和质权存在为前提，债务抵偿协议用债务人的资产抵偿其债务，债权人的债权已然全部或部份实现，成为债权人的财产，没有为自己担保的属性。没有抵押权和质权存在，营山法院认定《债务抵偿协议》是流质契约就是无源之水、无本之木。流质契约最根本是特征是抵押财产未经折价或变价就直接属抵押权人所有，违背了抵押的价值属性。本案双方在签订《债务抵偿协议》之前委托评估机构对抵债财产进行了评估，双方以评估价为基础进行了折价，根本就不符合流质契约的特征。 营山法院认定《债务抵偿协议》损害第三人利益没有法律支撑。营山法院认为，按《债务抵偿协议》鉴于条款，郑绍平“明知艺琳家具厂生产经营状况恶化”，推定郑绍平知道侯明还有其他债权人，郑绍平在明知的情况下还用侯明的资产抵偿自己的债权，损害了其他债权人的利益，符合《合同法》第52条（二）项之“损害第三人利益”，故认定《债务抵偿协议》无效。首先，“生产经营恶化”与知道“有众多债权人”没有必然联系，生产经营恶化不一定就有债权人，有众多债权人也不意味着“生产经营恶化”。其次，《合同法》第52条（二）项前面还有定语“恶意串通”，营山法院只引用后半句“损害第三人利益”，没有考虑前半句；郑绍平没有与侯明恶意串通，没有《合同法》第52条（二）项的适用前提。第三，上诉人实现的是受法律保护的合法利益，无从损害第三人利益。在没有破产制度（企业法人除外）的环境下，实现非企业法人的债务就是“先受偿者先实现”，法律没有要求考虑其他债权人的债权，人民法院执行被执行人的财产时从来不会考虑其他债权人的债权（法定优先权除外），都是先下手先实现。第四，郑绍平实现的是合法利益，能排除“恶意串通”的适用。最高人民法院前副院长李国光对“恶意串通”的构成解释是：“一般具有三个特征：（1）双方当事人是出于故意。（2）当事人之间相互串通。（3）双方当事人恶意串通是为了获得非法利益”[6]。侯明以资产抵偿郑绍平的合法债权，郑绍平的利益是合法利益，根本就不符合《合同法》第52条（二）项之“恶意串通，损害第三人利益”的构成要件，更何况郑绍平没有“恶意”并且也未“串通”。 营山法院认定《债务抵偿协议》以资产抵偿大部份未到期债务，具有担保目的、有流质性错误。首先，法律没有禁止债务人清偿未到期债务，也没有禁止用债务人的资产抵偿未到期债务，相反《合同法》第71条规定“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但债务人提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务的负担”。其次，本案是借款合同，法律规定可以提前收回出借款，也允许借款人提前还款。《合同法》第203条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。第208条“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息”。第三，双方协议出借款提前收回，是双方当事人的权利，人民法院无权干涉。双方签订的《债务抵偿协议》第一条非常明确地陈述了双方进行结算的客观事实及结算结果，双方将未到期债务进行结算并用资产进行抵偿，这是双方明示债务（出借款）提前收回的意思表示，是当事人自己处置自己的权利义务；《债务抵偿协议》第二条约定：用侯明家具厂的资产抵债147万元，剩余的101.5万元债务，“双方另行签订还款协议”，这也是双方明确全部出借款提前收回的明确约定。第四，《债务抵偿协议》没有营山法院认定的“具有担保债权实现的目的”，《担保法》第1条开宗明义明确《担保法》的立法目的是“为保障债权的实现”，以物抵债后被抵偿的债权已然得到实现，已经实现的债权用不着再保障（担保），以物抵债协议没有担保目的不可能是担保，更不可能是抵（质）押，没有抵押当然就不会有流质。
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