一、问题的提出
随着我国社会经济的发展，在合同中以物抵债的情形越来越频繁出现，但是由于我国的《合同法》对此没有做出明确的规定，以致在司法实践中产生法律适用上的混乱。如下述案件，就历经多个诉讼程序，解决问题核心在于如何对“以物抵债”进行法律属性的界定。
【案件名称】天骄公司与三建公司抵地案
【基本案情】江苏天骄公司与南通三建土地使用权纠纷。天骄公司于2006年12月以地价466万元从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准开发别墅楼工程。2008年12月19日天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建工程项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司每月按形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷，当地政府清欠办介入协调。2009年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给三建。补充协议签订后，天骄公司并未付款，三建公司诉至法院要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。一、二审法院经审理支持了三建公司的诉请，判决三建公司自判决生效之日起取得涉案地块的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更手续。驳回天骄公司提出补充协议系胁迫所签、应为无效的反诉主张。天骄公司不服，以补充协议系胁迫所签且系不合理低价为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应属无效。涉案土地应经评估后由天骄公司折价转让给三建。
由此案例可见，无论是在理论界还是在司法实践界，对以物抵债的性质为何，其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分等问题都存在着模糊认识。在此，笔者试根据实践中出现的几种情况结合上述案例，做一个厘清。
二、以物抵债的法律属性
将上述案例予以抽象化，则可以简单表示为：因合同，甲乙之间存在债权债务关系，其中甲对乙享有债权。债务履行期限届满，乙无法履行，甲乙双方协商一致：乙方以其某物给甲方代为原债务的履行。该协议的效力如何？再仔细分析，在这个案例中，存在这四个关键点：甲乙双方就以物抵债达成协议的时间（是在合同债务履行期限届满之前还是届满之后）、某物的实际转移占有（在协议达成时乙方是否具有实际交付行为）、以及某物的实际价值（是否需要诸如估值作价），以及甲乙双方原债务的存续（是否因协议而消灭）。因这四个节点的不同，由此产生的案件就具有了不同的法律属性。
（一）债务成立时达成以物抵债协议的构成流质契约
所谓流质契约，一般是指抵押权人或质权人与抵押人或质押人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期届满，债务人不履行债务，则将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的约定。它具有以下三个方面的特征：第一，它是当事人意思自治的产物；第二，它属于附延缓条件的法律行为，一旦债务履行期限届满不能清偿这一条件达成，则债务人的将丧失对抵押物或质物的所有权；第三，它不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现，也可以单独的合同形式出现。在大陆法系，出于民法公平原则和保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益的考虑，一般都禁止流质契约。因为在大多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，所以订立流质契约，对债务人显失公平。我国《担保法》对流质契约也采取了全面禁止主义，分别在抵押法律关系和质押法律关系中对流质契约的效力予以了否定。如《担保法》在第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。”在第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
这也即言，对于担保关系中的以物抵债行为是禁止的，有关的协议因违反法律规定而无效。但是当实现抵押权时的以物抵债则有所不同。如我国最高院关于《担保法》解释第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”以及财政部《银行抵债资产管理办法》（2005年）第三条第二款：“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”这说明抵押物折价的抵押权实现方式不同于流质契约，根本不同点是在于约定抵押物归属于债权人所有的时间不同。简言之，以物抵债与流质契约的根本区别是在于时间分界点，在债权债务关系成立时成立的，因为此约定物为债的担保，此构成流质契约；如在债权债务关系成立后（一般是在债务履行期限届满时）成立的，此约定物不成为债的担保，此构成以物抵债。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满之前（排除债务人已明显丧失偿债能力的情况）另行约定以物抵债，则构成了流质契约。依照我国现行的法律规定，此因违反法律规定而无效。但如果甲乙双方在债务履行期限届满时（或之后）之前另行约定以物抵债，因为该物并不以对债的担保为要件，则不构成流质契约。按照意思自治原则，则该法律关系应受法律保护。
（二）明确预定原债权债务关系消灭的构成债之更改
所谓债的更改，又称为债之更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。其具有三个要件：（1）前提是存在旧债务。债之更改目的是消灭旧债务，因此必须有旧债务存在，如无旧债务，则更改契约不能成立。（2）基础是成立新债务。新债务不成立、无效或被撤销的，债之更改亦归于无效，则旧债务存在。（3）债之要素之变更。债之要素，是指债之主体及客体而言，必须此等要素有所变更，方得更改契约，如仅是变更履行期限、履行地的，因为并非债之要素，自不得成立更改契约。对此，我国《合同法》的相关规定主要体现在第五章中。
由于以物抵债在客观上表现为通过变更原定之给付从而消灭原债权债务关系，所以它与债之更改具有一定的共通性，但不是债之更改。因为债之更改最主要的表现就是新债务与旧债务之间的替代，即新债务之成立，以消灭旧债务为目的，旧债务消灭的原因是新债务的发生，新债务不发生则旧债务不消灭。而在以物抵债中，仅仅是将给付形式予以变更，通过新的给付方式替代原合同约定的给付方式，这其中不产生所谓的新债务，即以物抵债的实现与债的消灭同时发生。所以在司法实践中，如发生债之更改，则债务人应履行新债务，而不能以再履行旧债务而抗辩；如发生以物抵债，则债务人仍可以按原债务履行方式给付，而债权人则不得以履行方式已变更为由抗辩。
所以在上述案例中，如果甲乙双方债务履行期限期间另行约定以物抵债，同时明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭，则构成债之变更，债权人可要求债务人给付约定物。如果甲乙双方仅仅约定以物抵债，而没有明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭的，则不构成债之变更，而为以物抵债。此时债权人和债务人都可以在新给付方式和新给付方式中择其一，如果债务人不采用新给付方式，则须按原给付方式履行债务。
（三）物的权利转移的构成让与担保
让与担保是在交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。我国没有将其纳入民事立法，因此让与担保在我国没有统一的立法概念。在理论上，一般认为让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可将标的物优先受偿的权利。”由此可见，让与担保具有以下几个法律特征：第一，让与担保产生的前提是存在一个合法有效的债权；第二，担保债权的实现是让与担保制度设定的目的；第三，设定的要式条件是债务人或第三人把担保物的所有权转移于债权人，但不转移占有；第四，产生的法律后果是债务清偿后担保物返还于债务人或第三人，在债务不按期履行时，债权人以债权为限，获取担保物相应价值的处分权；第五，让与担保权从属于主债权。
当出现以物抵债情形时，由于可能会将约定物给付给债权人，在这点上类似于让与担保。但是从让与担保的法律特征来看，让与担保一旦设立就必须要求将设定人的财产权利转移给担保权人，转移标的物的权利是让与担保成立的要件。同时，债务人不履行债务时，是将该担保物进行变价处理，而不是直接将担保物转归债权人所有。而以物抵债，仅仅表现为债的给付方式的变化，只有当债务人到期未履行债务时，债务人将其约定物给付给债权人来清偿债务，在约定物交付之前并不需要转移该约定无的财产权利。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满前另行约定以物抵债，同时，债务人乙方将约定物的权利（一般为所有权）转移给债权人甲方作为债权债务的担保。此即构成让与担保，此物为担保物。当乙方清偿债务后，甲方应将该担保物还于债务人（或第三人）；当乙方不履行债务时，甲方可以作价变现该物优先受偿。如果该物变现后的价值超过原债权，则超过部分应归属乙方所有；如果该物变现后的价值低于原债权，则不足部分应由乙方补足。如果仅约定以物抵债而没有将约定物的所有权转移，则仅仅构成以物抵债。
（四）物的实际交付的构成代物清偿
对于代物清偿，我国《合同法》也没有明文规定，但大陆法系有关国家和地区规定了其构成要件。如德国《民法典》第364条第一款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”日本《民法典》第482条规定：“债务人经债权人的同意，以他种给付代替原定给付的，该他种给付产生与清偿同样的效力。”我国台湾地区“民法”第319条规定:“债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。”依学理，一般认为，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其一般包括如下构成要件：“1、必须有债权存在。如果原债权并不存在，而因错误进行了代物清偿，则可以根据不当得利请求返还。2、必须以与原定给付不同的他种给付来代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等，它们可以相互代替，可成立代物清偿；即使同为物的给付，但物的种类不同，也可成立代物清偿。3、必须有当事人之间的合意代物清偿以他种给付代替原定给付，因此必须经清偿人与清偿受领人就代物清偿达成合意。仅依清偿人的意思，而无清偿受领人的同意，不发生代物清效的效力。4、必须清偿受领人现实受领他种给付。代物清偿为要物合同，清偿人必须现实地提出代替给付并经清偿受领人现实受领，才发生代物清偿的效力。”
可见要物性是代物清偿的根本属性，其要求债权人和债务人在确定代替给付时实际发生交付行为。而以物抵债则仅仅要求具有当事人的合意即可，不需要发生实际交付行为。同时，由于代替给付的发生是在债务人对原给付不能时，因此代物清偿应发生在债务履行期间。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同订立之后、合同履行过程之中，约定债务人乙方以另一约定物的给付作为债务履行，同时，乙方将约定物交付给债权人甲方，债务消灭。此为代物清偿，如乙方如果甲乙双方在达成协议时，仅有协议而没有实际交付行为，则为以物抵债。
由上可见，以物抵债作为一种非典型合同（或无名合同）具有独特的法律属性：第一，以物抵债为一种契约。因为当债务人提出以物抵债，即是以他种给付代替原定给付（简言之以物代债），此时需要债权人债务人双方就此达成合意，此成立为契约。如仅有债务人一方意思表示，因为他种给付不为原合同之内容，则债权人无受领义务，故不成立以物抵债。因此其适用合同之规范，强调意思自治原则。第二，以物抵债成立时原债务关系仍然存续。以物抵债契约成立时，债权人而言，其原债权并未因以物抵债的成立而归于消灭，原债权与债务人的新的履约方式同时并存，当债务人依新履约方式履行后，原债务才消灭。第三，以物抵债是赋予了债务人履约方式的选择权。因为以物抵债契约产生的基础是履行期限届满时债务人不能按原给付方式清偿债务，从而以某物来代替履约。同时该物也没有发生所有权转移或实际占有。所以对债权人而言，其无法直接对该物主张权利，债务人既可以按以物抵债契约履行，将该物实际交付；也可以按照原合同约定的履约方式履行。第四，以物抵债契约是诺成性的合同。即双方当事人就以物抵债达成意思表示一致，则以物抵债契约成立并生效，其并不以该物的所有权转移为要件。
三、以物抵债契约中的实践问题
由于我国立法并没有对以物抵债的构成要件以及法律后果作出明确的规定，所以在司法实践中，有关法院在裁判因以物抵债而产生的法律纠纷时做法不一。从以物抵债的法律属性入手，这其中涉及到的法律问题主要表现在以下几个方面：
第一、以物抵债契约与原合同的关系问题。
虽然以物抵债契约是独立的契约，但由于其成立是为履行业已存在的债务而成立的合同，故其法律效力受到原合同的关系和以物抵债契约关系的双重影响。在以物抵债的基础关系——原债权债务关系被确认无效或者被撤销时，为履行债务而成立的以物抵债契约自然也无效。同时，当以物抵债契约因其本身存在着不符合法律规定情形（如意思表示不真实、以合法形式掩盖非法目的等），也应无效或被撤销。此时，由于以物抵债契约是为清偿原债务而成立的，其效力状态对原债的关系的效力不会发生反向影响。即因原合同无效或可撤销必然导致以物抵债契约无效或可撤销，而以物抵债契约无效或可撤销不会产生原合同无效或可撤销。
在以物抵债契约无效或者被撤销的情况下，债务人可以依据民法关于合同无效、撤销的规定，按照不当得利的处理原则，请求债权人返还财产或者赔偿损失。对债权人而言，由于以物抵债契约的目的（清偿债务消灭债权）未实现，原债权并未消灭，故其仍可以依原合同中的债权债务主张权利，请求债务人为原定给付。
第二，以物抵债契约未实际履行问题。
当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行，则债权人应当如何实现自己的权利？其是否有权以物抵债契约要求债务人给付标的物？
前文已经论述，以物抵债契约不同于债之更改和代物清偿。在债之更改中，由于原合同中的履行方式已经发生了实际变更，即可以认为新合同代替了旧合同，由于旧合同已经消灭，若当事人未按新合同履行，则对新合同构成违约责任。此时债权人有权要求债务人按照更改后的履约方式履行，如要求债务人给付约定物。在代物清偿中，由于该物已经发生实际的所有权转移，故不存在债务人实际履行的问题。因为在实践中，以物抵债契约一般发生在履行期限届满债务人无力偿还债务时债务人的主动行为，债权人往往是被动接受，从双方当事人的主观心态而言，以物抵债仅仅是原合同债务的补救措施，按原合同约定的履约方式是双方当事人的追求。尤其是当以物抵债契约中的约定物价值大于原合同债务时，对债务人尤其不利。所以，当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行的，虽债权人可依据当以物抵债契约要求债务人实际履行，但债务人仍可依原合同履约。如债务人拒绝履行，则以物抵债契约视为双方的合意，则可以适用我国最高院《关于民事诉讼法的解释》第301条的规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”
第三，以物抵债契约中约定物价值与原合同债务不等值的问题。
在以物抵债契约成立后，可能会发生约定物价值与原合同债务不等值的实际问题，当约定物依约交付后，当事人是否应该补足或者返还价值差额？
根据合同法原理，债务原则上应当足额清偿，以全部实现债权人的利益。如超额清偿，除在意思表示不真实的情况下债权人构成不当得利外，原则上不禁止。以物抵债契约属于合同之一种，意思自治原则（除非违背公序良俗等基本原则）应得以贯彻和尊重。债权人和债务人达成以物抵债契约，无论约定物价值与原合同债务是否等值，这都是双方当事人意思表示一致的产物。同时因为给付的价值取决于双方当事人对交易过程中各种因素的考虑，社会观念对不同给付在价值是否相当的一般认识，不能取代当事人的个别判断。因此，对原定给付与他种给付的价值做出相当与否的衡量十分困难。纵使价值有所差异，只要双方约定以他种给付消灭债权，并已现实履行，即应当认定原债权债务关系消灭。所以，在以物抵债契约中，除存在无效、可撤销等法定事由和其他约定原因外，双方当事人都无权以价值不相当为由，主张改变以物抵债契约效力，进而要求追加清偿，或者退回价值差额的。
四、结束语
综上，对上述“天骄公司与三建公司抵地案”分析，可以看出该案件属于典型的以物抵债纠纷。虽然最后法院是将约定物折价，但瑕不掩瑜，法院对以物抵债与流质契约作了明确的区分。该案件历经多个诉讼程序，虽然最终审结，但是带给我们的思考却是很多。虽然我国现行的是民商合一的法律体制，但是民事与商事之间存在着很大的区别却是一直显而易见的。可是在我国大民法的法律传统和法律思维下，商事审判一直都是适用民事审判的原理或原则。但是随着商事活动的发展，如为了规避类型化合同（有名合同）的风险，商主体都在有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义，尤其如民间借贷的发生。如法官仍然僵硬遵循民事审判逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。此时就会发现法官将无所适从。而如果法官能够根据商事关系的特性，在审理商事合同纠纷时，能够适用一定的商业判断原则，而不是教条合同的法律性质的话，很多问题就会迎刃而解。如对本案的处理，如果法官能够明确地认识到商事合同与民事合同的区别，不拘泥于去刻意探究“以物抵债契约”的法律属性的话，也许就会少走一点弯路了。毕竟“商人被假定为合理的经济人，能凭借自己的人财物力签订合同，妥善处理商业风险。因此，除非有证据表明当事人是在被欺诈或者被胁迫情形下签订合同的，或者证明是当事人在对交易发生根本错误情况下签订合同的，就只能认定合同有效，当事人只能自行承担约定的交易风险。如果法官有权随意改变交易结果，各方必会采取各种手段影响法院判决。这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本性地否定了商业预期，破坏了商业规律和秩序。可见，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。”
作者简介：
姚彬，男，硕士，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。专业方向：民商法、国际经济法。
孟伟，男，硕士，讲师，江苏博事达律师事务所企业破产与清算部主任，律师。专业方向：民商法。
