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概述 近年来，以物抵债作为一个集合性概念被大量使用，指向代物清偿、债之变更、新债清偿等多种子类型，在学界引发诸多争议，由于我国现行民法中尚无直接规范依据，加之实践中类型多样的以物抵债协议层出不穷，故使得以物抵债的性质界定模糊不清。 以房抵债作为以物抵债的下位概念，特指抵债人将“房屋”这一不动产作为抵债物，与债权人达成以物抵债协议。受以物抵债协议性质界定困难的影响，若案外人基于以物抵债协议提起执行异议之诉要求排除执行时，其对于作为执行标的的房屋享有何种权利，该种权利与申请执行的债权孰优孰劣更加难以判断。 以房抵债受让人主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条、第29条之规定主张排除执行。就规范目的来看，第28条旨在保护无过错不动产买受人的物权期待权，而第29条则旨在保护房屋消费者的物权期待权，两者为一般与特殊的关系，裁判路径基本一致，故为避免行文累赘，本文仅着重讨论第28条之规范。在案外人执行异议之诉中，牵涉申请执行人、被执行人和案外人三方利益的权衡比较，以房抵债协议能否被解释为买卖合同，以房抵债受让人对房屋享有何种权利，能否对抗申请执行人的金钱债权是此类案件的审理要点。为明确裁判规则，本文在界定以房抵债构成类别的基础上，梳理现有审判指导意见和最高院典型裁判规则，从当事人真实合意与物权期待权目的出发，探究以房抵债排除强制执行的实际可能性。
“以房抵债”的规范意见总结 “以物抵债”并非传统法律术语，而是对于以他物顶抵原债这种生活现象的统称，其更多的作为一种集合概念出现，至少包括了代物清偿、债的变更、新债清偿等多种规范概念。有学者认为，以物抵债在法律行为层面是指双方当事人达成以他种给付替代原定给付的协议。其包括两种类型，一种是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，而不存在债权人受领债务人的他种给付的事实；另一种是双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，并且债权人现实受领了债务人的他种给付。[1]也有学者认为，以物抵债仅是一种特殊的替代清偿的方式而非契约，其本质是一种处分行为而非负担行为。[2]本文不聚焦于概念的定义之争，在本文语境下以物抵债可作广义理解，其既包括当事人之间达成的以物抵债合意，也包括传统意义上的代物清偿。 回顾既往的理论研究及司法实践，以物抵债协议的性质大致经历了从等同于代物清偿到与代物清偿的剥离，从要物合同说到诺成合同说，从“武侯国土局案”[3]到“通州建总集团合同案”[4]，以物抵债制度又得以与买卖型担保区分开来，并且大致完成了其内部规则的框架性建构。[5]以物抵债的性质是认定能否排除强制执行的核心，从审判指导意见和司法实践来看，肯定说与否定说的关键区别即在于以房抵债协议是否为原债的清偿方式，是否在当事人之间成立真实有效的房屋买卖合同关系。为此，有必要探寻以房抵债协议的性质，对实践中各类以房抵债协议可能构成的类型加以界定。 （一）以物抵债界定标准的形成 2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判问题》）提出了以“履行期限”作为区分以物抵债效力的标准，其将“履行期届满”这一要素与当事人替代清偿的目的相结合。对于具有替代清偿目的的以物抵债效力予以确认，反之对于不具有清偿目的的以物抵债效力不予确认。此后，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条也明确了债务清偿期届满后达成的以房抵债协议的效力，但对履行期届满前达成的以物抵债协议的效力未置可否。 以“债务履行期限是否届满”为标准对以物抵债协议进行区分，一方面是出于禁止流押、流质的考量，避免当事人利益偏颇失衡，一方面是作为当事人真实意思表示的参照标准，进而将担保合同与以物抵债加以区分。两者的本质区别不在于合意达成的时间点，而在于当事人的真实意思表示。在实践中，履行期限届满前达成的以物抵债协议大多具有担保目的，但不能因此否定此种情况下当事人确实具有以物抵债合意的可能。《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》也表示，在当事人明确表示抛弃期限利益的特殊情形下，可不严格按照履行期限节点确定以物抵债效力，可适用履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。
（二）以物抵债界定标准的完善 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第44条、第45条在上述文件的延续基础上，将以物抵债协议划分为在债务履行期限届满前、期满后和诉讼中达成的以物抵债协议，又按照“抵债标的物是否交付”“债权人是否撤回起诉”来区分其效力。 1、《九民纪要》第44条：以物抵债的诺成性 《九民纪要》第44条第1款规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 《九民纪要》第44条第2款规定：“当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。” 第44条第1款在合意效力上，一方面采纳诺成合同说，即只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。另一方面关于新旧债关系问题，持新债清偿立场，即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人享有请求继续履行新债或恢复履行旧债的权利。第44条第2款是关于诉讼中达成的以物抵债协议的规则，旨在处理诉讼关系与实体关系不一致的问题，而并非对以物抵债的性质作出认定。 2、《九民纪要》第45条：以物抵债的担保排除 《九民纪要》第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。” 第45条将债务履行期限届满前达成的以物抵债协议界定为一种担保关系。在该种情形下，根据抵债物是否完成公示的不同，将效力作出区分。抵债物已完成公示的，构成让与担保而非真正意义上的以物抵债，参照“让与担保”的相关规定处理。而对于抵债物尚未完成公示的，类似于仅签订买卖合同作为原金钱债务的担保，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条规定进行处理，一方面明确了审理对象，另一方面较好地平衡了双方的权利义务关。而理论上多将此类情形界定为“买卖型担保”[6]或“后让与担保”[7]。
“以房抵债”构成的学理类型 鉴于《九民纪要》对于民事审判的指导意见作用，在借鉴其分类方法的基础上，对实践中各类以房抵债所构成的类型展开论述。 （一）债务履行期限届满前达成的“以房抵债” 《九民纪要》第45条划分出了履行期限届满前以物抵债这一类别，但却又否定了此类以物抵债协议的拘束力，债权人无法据此请求交付房屋。因在债务履行期限届满前，由于债权的金额和抵债物的价值尚不确定，债权人极可能利用其经济优势地位对债务人进行暴利盘剥，导致禁止流押、流质规定的架空。
依据2014年最高院公报案例“朱俊芳案”中的裁判要点，当事人之间可同时存在买卖和借贷两种民事法律关系，该行为并不违反法律的强制性规定。但随后出台的《民间借贷司法解释》持不同立场，第24条规定买卖合同作为借贷合同的担保，在债务人不履行原债的情况下，债权人仅能依原债主张。同年，《商事审判问题》第9条中规定对于履行期届满前约定的以物抵债应按照《民间借贷司法解释》第24条规定处理，该种以履行期限为标准的划分方法也被《九民纪要》所采用。由此可见，最高院倾向于认定履行期届满前当事人签订房屋买卖合同的真实目的系为原债提供担保，而非具有真正的房屋买卖合意。 对于约定为“若如期清偿借款债务，则买卖合同不再履行；若借款到期未能清偿，则履行买卖合同，债务人用抵押物抵顶债务，借款人取得该财产所有权，同时双方互相不再支付任何款项”的情形，理论上解释为“名为买卖，实为担保”的观点不胜枚举。但仔细考察当事人订立买卖合同的原因，不难解释出以物抵债的意思表示。对此，有学者即主张此类约定可从学理上解释为当事人之间达成了一种“附停止条件的代物清偿合意和附解除条件的房屋买卖合同”[8]；也有观点进一步主张此类情形下的房屋买卖合同并非当事人真意，系无效的通谋虚伪表示，属于“名为买卖，实为抵债”，买卖合同下隐藏的真实意思表示为“代物清偿预约”。[9] （二）债务履行期限届满后达成的“以房抵债” 1、构成代物清偿的“以房抵债” 一般认为，代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付，从而使债之关系消灭。我国大陆地区在规范层面并无代物清偿的制度规定，既往的理论和实践中往往将以物抵债等同于代物清偿，并受代物清偿要物性的影响将以物抵债协议也认定为实践合同。在要物性的语境下，单纯的代物清偿合意并不产生清偿的效果。代物清偿构成的前提须有如下三个要件：一是当事人之间需存在以他种给付代替原定给付的清偿目的的约定，二是债务人已实际作出他种给付，三是债权人已实际受领他种给付。 从代物清偿的制度历史来看，在罗马法时期，代物清偿并未与要物性相连接，而是强调代物清偿是一种以清偿合意为基础的清偿行为，将其看作要物合同的观点主要是由于晚期拜占庭法学的影响产生了代物清偿与买卖合同的趋同化。[10]罗马法时期中清偿的合意不同于缔结新债的合意，但在后世的发展过程中，代物清偿中给付替代物的合意被理解为以原债的价格抵销替代物的买卖，进而也催生了替代给付存在瑕疵时，债权人可以准用买卖合同中债务人的瑕疵担保责任寻求救济。进而，又为了将代物清偿与买卖合同加以区别，法学家们提出了将物的交付作为二者区分的标准，与诺成性的买卖合同不同，代物清偿合同只有在替代物交付之后，协议才发生效力，由此，传统民法理论对于代物清偿制度形成了要物性的认识。这种要物性即反映在《德国民法典》第364条第1款的规定[11]和我国台湾地区“民法”第319条[12]的规定之中。 从近年来对代物清偿要物性的理论反思来看，学界普遍认为代物清偿要物性的观点忽略了代物清偿与要物合同的本质区别，并且不符合要物合同逐渐减少的演变规律。并且，从上述代物清偿的制度史来看，代物清偿实质为债的清偿方式，而要物契约则是债权契约的分类，关系到债权契约的成立，二者并非完全等同。最高院在晚近的观点中也否定了代物清偿在我国系要物契约的可能，认为代物清偿的要物性是混淆了“受领他种给付”与“交付标的物两者”之间的区别，并且将不当削弱意思自治的效力。[13] 不过，即使承认了代物清偿契约的诺成性，仍需明确尚未履行的代物清偿合意的效力为何。对此，传统理论上因对代物清偿性质采“合同变更说”和“清偿行为说”的认识不同而存在争议。“合同变更说”认为，代物清偿合意是当事人就给付标的达成了一个事后的合同变更的约定。[14]通过达成合同变更的约定，债务的履行方式发生了变更，构成了任意之债，债务人可以选择一种履行方式消灭原债，但原债的消灭并不在合同变更的约定生效时，而是因实际履行才发生。“清偿行为说”则认为，债权人受领他种给付，但并非意味着其旨在放弃原有的债权，而是仅仅旨在代替原定给付获得原债的清偿。他种给付的受领实质上等同于原定债务的清偿，仅是债务清偿方式的变更，而债务人作出他种给付的本质也实际系履行原定债务，故而，代物清偿单纯为清偿行为。[15]清偿由清偿合意和清偿行为共同构成，二者共同导致清偿效果的发生，替代给付的合意和替代给付的行为不必同时作出，而是可以事先作出。在清偿行为说的语境下，未履行的代物清偿合意系债权人和债务人共同达成旨在以他种给付代替原定给付从而消灭原债的合同。 上述两种理论在解释路径上虽有不同，但均认为清偿效果的发生系将原有的债务关系作为替代给付的发生原因。从这个意义上讲，无论采何种观点，代物清偿合意的本质目的仍然在于原债的清偿，这种约定使得替代给付得以发生如同原定给付发生的效果。 2、构成新债清偿的“以房抵债” 新债清偿又称间接给付，在德国法上称之为“为清偿之给付”。我国大陆地区并无对此的直接规定，理论上的研究多集中于我国台湾地区“民法”第320条规定。[16]在学理上一般认为，新债清偿是指因清偿债务而为异于原定给付之给付，因债权人就新给付之实行受满足，而使旧债务消灭。[17]在新债清偿情形下，在新债务履行之前，旧债务并不消灭而是处于一种暂时停止履行的状态，债务人应当履行新债务，旧债务和新债务处于并存状态，在新债务得以履行完毕得以清偿后，旧债务才同新债务一并消灭。 为规避传统民法理论对代物清偿要物性的认识，证成以物抵债协议的诺成性，最高院在“通州建总集团合同案”中采纳了新债清偿的路径解释以物抵债中新债与旧债的关系。在该案中，最高院在认可以物抵债协议的诺成性的前提下，对于新给付与原定给付的关系问题，传统理论中有债的更改、代物清偿、新债清偿三条解释路径，由于债的更改制度将导致原定给付义务的消灭，不利于保护债权人利益，代物清偿又将面临要物性的理论难题，为了保护债权，同时证成以物抵债协议的诺成性，而新债清偿理论下新旧债务并存的构造能够妥善处理债权人保护的问题，故而，最高院便选择了新债清偿的解释路径，认为“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿”。但如从传统理论上看，这一解释路径似乎仍存在龃龉。
事实上，新债清偿理论系应对代物清偿理论不足之处而诞生的，在传统代物清偿要物性的框架下，新给付标的物的交付导致新债成立，旧债消灭，但在新定给付为交付票据等无法即时清偿的情形下，旧债直接消灭将使得债权人失去了寻求原定给付救济的渠道，故而理论上产生了新债清偿理论，主张在此类情况下，新债产生但旧债不消灭，新债履行后旧债才得以消灭，从而实现保护债权人的目的。故而，典型的新债清偿适用范围往往仅限定在新给付无法即时清偿的场合。将新债清偿扩展至一般性的以物抵债协议将扩大其适用范围，可能导致制度错位，进而引发诸多负面影响。例如，传统理论往往认为，因新债清偿中，新旧两债并存，并不同于代物清偿中新给付与原定给付构成对价关系，故而新债清偿为单务、无偿契约，若新债务的他种给付存在瑕疵，债权人并无法援引瑕疵担保责任。[18]在新给付为交付票据时，这一问题尚不明显，但当新债清偿的适用范围扩展至全部以物抵债协议时，则将极大地增加双方当事人的交易成本。 不过，从制度目的上看，新债清偿本质上为双方当事人共同达成的以清偿旧债务为目的而负担新债务的合意，负担新债务仍旧为履行旧债务的手段。而以物抵债的根本目的便是清偿原债，新给付是服务于清偿原债的方法，新债不履行、旧债不消灭应当是以物抵债制度的天然特征。[19] 3、构成债的更改的“以房抵债” 债的更改系罗马法上债的清偿的重要方式之一，具有重要的制度意义。债的更改，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。更改之结果，一债务新成立，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因。[20]在罗马法上，债的关系一旦确立后，债的主体和客体要素即严格受其约束，不得任意变更。故而，如意图变更债的要素时，唯有废止原债的关系，成立新债的关系。[21]债的更改的本质是设立新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。不同于新债清偿，债的更改下，双方当事人达成债的更改的目的即为消灭原债，成立新债，新债的生效与原债的消灭属于因果关系，其所产生的新债也并非旧债务的延续，而是不同于旧债务的独立的他种债务。
在最高院发布的第72号指导案例中，因债务人无力清偿借款本息，双方协商借款期限提前到期，在此前签订的《商品房预售合同》上形成《商品房买卖合同》《预售商品房补充协议》，就以房抵债、原债权债务的清算、房屋的价格、具体坐落、交付条件、违约责任等内容做出了明确的约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。在此情形下，双方的真实意思已经不再是用房屋作为债务的担保，而是为以房屋来清偿借款债务，终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系，构成债务更新，该协议生效之时，原借款合同关系消灭，以房抵债的债权人可要求债务人履行房屋买卖合同。 《民法典》第545条、第546条虽规定了债权让与和债务承担制度，但并未明文规定债的更改制度。但是，债的更改制度仍有存在的必要性和理论解释的空间。虽尚无明文规定，但从意思自治和契约自由的原则看，债的更改作为一项非典型合同，只要符合《民法典》第143条规定的法律行为有效要件且不存在其他无效事由，即应当认定为有效的契约。 注释： [1] 参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期，第26-27页。 [2] 参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014年第11期，第106-115页。 [3] 参见“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2012年第6期。 [4] 参见“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2017年第9期。 [5]关于既往以物抵债裁判规则和理论认识的发展可参见肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020年第1期，第101-115页。 [6] 参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期，第73页。 [7] 参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期，76-77页。 [8] 参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期，第62-81页。 [9] 参见高治 :《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期，第65-69页。 [10] 参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期，第43-59页。 [11] 参见《德国民法典》第364条第1款：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。” [12] 我国台湾地区“民法”第319条：“债权人受领他种给付以代原定之给付者，其债之关系消灭。” [13] 参见最高人民法院民事审判庭第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第301-302页。 [14] 参见【德】迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》（第七版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014 年版，第142-143 页 [15] 陈自强：《论代物清偿——契约变更与结束自由之考察》，载《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第279页。 [16] 我国台湾地区“民法”第320条：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。” [17] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第819页。 [18] 参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第820页；黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第673页。 [19] 景光强：《债务清偿期届满后以物抵债案件的裁判路径与改进方向》，载《私法研究》2020年第1期，第40页。 [20] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。 [21] 郑玉波著、陈荣隆修订: 《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第526页。 |
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