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虽然担保合同一般情况下自银行与担保人签署后即成立，但是担保合同的成立并不代表担保措施已落实。对于银行来说，担保合同的签署是手段，其目的是要担保措施的切实落实，特别是对于物的担保来说，签署抵押合同或质押合同只是双方就抵押或质押达成了意思表示的一致，具体物权的设立还有赖于当事人履行法律规定及合同约定的相关手续。因此担保措施落实过程中的法律风险及其防范也是银行应予以关注的内容。 一、公司对外担保决议的审查 公司是现今市场经济活动参与主体中最常见的法人形式，也是银行信贷业务中企业客户的主要类型。从对外提供担保角度来说，公司对外提供担保应遵循公司法规定和公司章程规定，银行在接受公司所提供担保时（包括保证、抵押、质押）也应认真审查相关决议手续的合规性，避免因公司违反法律或章程规定提供担保而影响担保行为效力或卷入股东间纠纷。 （一）公司对外担保决议一般规定 《公司法》第十六条对公司担保作了如下规定： (1)公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。 (2)公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 (3)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（该股东或者受该实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过）。 从上述法律规定可以看出，公司为他人提供担保应当经股东会或董事会决议。对于具体决议形式是股东会决议还是董事会决议，《公司法》要求根据公司章程的规定进行确定，但是为股东或实际控制人提供担保的，《公司法》规定必须由股东会进行决议。在实践中，一些公司的章程中并没有就公司对外担保的决议形式进行规定，导致银行在判断何种决议形式符合《公司法》要求时产生困惑，此时建议应要求公司出具股东会决议为佳，因为股东会作为公司最高权力机构，其权限高于董事会，在章程无规定或规定不明的情形下选择更高位阶的决策机构作对外担保决议相对更为妥当。 另外在审查公司对外担保决议材料时，还应取得公司的最新章程，审核其中是否有限制其担保数额或对象，以及关于决议程序的特别要求（如对外担保须经全部股东表决同意等）等规定，要求担保决议行为除符合法律外还应符合章程规定。同时，银行还应分析公司的股东结构，掌握公司实际控制人的信息，确保涉及股东或实际控制人的对外担保符合法律要求。 （二）上市公司对外担保决议特别要求 除前述涉及公司对外担保的一般性规定外，对于公司中的上市公司群体，其担保行为还须符合相关监管规定，如中国证监会和中国银监会的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》。因此，银行在审查上市公司对外担保决议材料时，除按《公司法》的章程审查外，还应特别关注《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中的要求，比如： (1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。 (2)章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。 (3)下列情形必须经股东大会审批：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保（股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过）。 (4)应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。 (5)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。 (6)上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。 (7)在办理贷款担保业务时，上市公司应向银行提交其公司章程、有关该担保事项的董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。 (8)上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。 从上述规定可以看出，监管部门对上市公司对外提供担保的手续提出了更高的要求，银行在审查时应特别注意对相关文件和手续的审查。 二、担保物权的设立 物权是与债权相对应的一个概念，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权，常见的抵押权、质权就属于担保物权。担保物权的设立一般需要经过符合法律规定的登记或移交占有等手续，而不是随着担保合同生效而自动设立。部分担保物权（如动产抵押、动产浮动抵押、交通运输工具抵押、在建船舶航空器抵押等）的设立虽然在担保合同生效时即成立，但根据《物权法》规定，未经登记的抵押权不具备对抗善意第三人效力。银行作为抵押权人，出于稳妥考虑，应要求办理抵押登记，因为不具备对抗第三人效力的担保物权对银行来说风险过大，不利于维护自身权益。 （一）建筑物、建设用地使用权的抵押登记 建筑物、建设用地使用权抵押，俗称房地产抵押，是银行物的担保措施中最常见也是最重要的类型之一。在《物权法》将抵押物范围扩大到浮动抵押前，房地产抵押和机器设备抵押、车辆抵押几乎是抵押的全部内容，而机器设备、汽车的抵押量则远不如房地产抵押。因此，银行应特别关注地产抵押登记中的相关法律风险。 (1)抵押登记机关。建筑物、建设用地使用权作为不动产，是由不动产所在地的登记机构办理物权登记手续的。一般而言，建筑物由房产管理部门负责登记，建设用地使用权由国土资源管理部门负责登记。 (2)房产与土地使用权一并抵押问题。根据《物权法》第一百八十二条、第一百八十三条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。该两条规定并非物权法首创，《城市房地产管理法》第三十二条、《担保法》第三十六条也规定了类似的“房随地走、地随房走”的双向统一规则。 虽然《物权法》第十条明确规定了“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，但至今为止尚未有相关的统一登记范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规出台，房产和土地使用权仍归属于不同登记机关登记。而更大的问题是，各个地方的登记机关对于办理房产和土地使用权抵押登记的政策和操作要求并不统一，给银行造成了一定的困扰。比如，上海及少数城市是房地一体抵押登记的（由同一部门受理抵押登记）；大部分城市是房产与土地分别在不同部门登记但不允许抵押给不同的人（若土地上已有建筑物则由房产部门受理抵押，且仅发房产抵押他项权证，有些会在房产他项权证中注明土地使用权随之抵押，但也有不注明的；国土部门只受理无地上建筑物的土地使 用权抵押登记）；还有个别城市不仅房产与土地使用权分属不同部门登记，还允许房产和土地使用权分别同时抵押给不同的主体。 为尽可能减少在房地一并抵押问题上的法律风险，银行可按以下原则处理： (1)首选对房产、土地使用权同时办理抵押登记。如果可能的话，银行应同时办理房产和土地使用权的抵押登记手续，取得各自的他项权证，确保无论从哪方面看房产与土地使用权都是抵押给银行的。 (2)次选房产单一登记，但在他项权证上附注土地随之抵押。如果土地已有建筑物，但登记部门只受理房产抵押登记申请而不受理土地使用权抵押登记申请的，则银行应争取在房产抵押他项权证中注明“编号为×××《国有土地使用权证》项下×××平方米国有土地使用权随之抵押”等字句，并在抵押合同中也明确约定土地使用权一并抵押给银行。 （二）动产质权的设立 《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”因此，动产质押必须履行交付即移交占有的手续，且若实际移交的质物范围小于质押合同约定的，以实际移交为准。 在移交占有过程中，应注意对交付手续法律有效性的确认。当前很多银行在经办动产质押业务时，考虑到人力成本、费用及日常管理的专业性，会委托第三方专业机构如仓储监管公司负责对出质动产的监管，包括存放场地也都是由仓储监管公司提供（个别甚至是出质人厂区内的自备仓库），故相关交付手续的法律有效性尤为重要。 一般而言，不论银行自己派人或是委托仓储监管公司接收出质动产，均建议做到形式交付与实质交付相一致，即银行或受银行委托的仓储监管公司代表银行与出质人签署质物移交清单，并将相关动产实际交付银行或受其委托的仓储监管公司。委托仓储监管公司接收出质货物的，应将相关委托关系、监管责任等通过书面协议方式予以确及业务操作流程。 为提高交付行为已完成的公信力，若仓库系多人合用或地理位置与出质人关联紧密的（如自备仓库），建议在仓库正门或内部堆放区域显著位置标示出“××银行质押监管仓库”等字样，当然最关键的还是要做到实际交付并监管。 （三）权利质权的设立 银行应严格按照《物权法》相关规定履行权利质权的设立手续。 (1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。需要注意的是，若以票据出质的，也应符合《票据法》的相关规定；以银行存单出质的，应参照《单位定期存单质押贷款管理规定》或《个人定期存单质押贷款办法》的要求操作。 (2)以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。需要注意的是，非上市股份有限公司的股份出质时，部分工商行政管理部门是不受理出质登记申请的，理由是股份有限公司的股份转让自由度较高，在工商备案的股东名册可能与公司最新股东情况不一致，缺乏权威性，工商部门还建议按照以前“担保法司法解释”的规定通过在公司股东名册记载质押事项而设定质押，此时银行应特别予以关注。因为在《物权法》出台后，若出质行为不符合《物权法》的规定，会产生权利质权未设立的不利后果。 (3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 (4)以应收账款出质的，质权自信贷征信机构（即中国人民银行征信中心）办理出质登记时设立。
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