|
建设工程司法解释（二）实际施工人权利救济路径解读
湖北省恩施州中级法院 吴卫
随着我国城镇化进程的加快，近年来建筑行业得以迅猛发展，在促进国民经济、增加就业机会和维护社会稳定等方面，建筑业发挥了重要作用。但由于建筑业资质的限制以及我国建筑市场的不成熟，出现了法律明令禁止的非法转包、违法分包、借用资质等现象，导致实际施工人利益无法及时得到实现，影响农民工工资发放和领取。为切实保护农民工劳动权益，最高人民法院于2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》），规定实际施工人可起诉发包人。2019年1月3日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《建工司法解释二》）沿袭《建工司法解释一》第二十六条的规定，并在此基础上增加规定实际施工人的代位诉讼权，就实际施工人权益的维护作出了更为具体的规定。本文试图结合《建工司法解释二》的相关规定，对实际施工人的权利救济路径进行梳理解读。
一、实际施工人的界定
严格来说“实际施工人”并非一个专业的法律术语，在我国的《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规中均未对实际施工人进行界定，第一次出现“实际施工人”的表述是在《建工司法解释一》中，解释的第一、四、二十五和二十六条分别就实际施工人参与的合同效力、权利维护和义务承担等进行规定，但并未对实际施工人进行明确界定。目前学术界和实务界对于实际施工人的内涵已达成统一认识，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”从该定义可总结出实际施工人有以下特点：一、实际施工人以劳力、建材、设备、机械等方式对工程施工进行了实质性的投入，属实际履行承包义务的人，但不包含实际施工工人如农民工等；二、实际施工人相对于名义承包人存在，与总承包人、分包人并列；三、实际施工人所签订的建设工程施工合同为无效合同，即所涉及的转包、分包均属违法，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的施工合同无效。
实际上“实际施工人”是《建工司法解释一》的创设，属司法政策的产物。实际施工人之所以得以产生，是因我国现阶段国情所致，系高度发达的、活跃的生产力与相对落后的生产关系之间的矛盾[1]产物。随着市场经济的发展以及我国农村生产率的提高，农村剩余劳动力逐渐向第二、三产业转移，本世纪初兴起的农民工潮以及近年来的阶梯式移民等，均说明生产力的发达使劳动力市场进行了重新分配。最先进入城市建筑行业的工人有一定经济基础后，转而承包小规模工程，成为包工头或者成立小型建筑施工企业。另一方面建筑市场实行严格的企业资质准入制，将建筑资质依据不同标准分为施工总承包、专业承包和施工劳务等资质，对前两类资质又按照施工所需条件的不同进行了若干等级划分，对建筑市场主体进行严格限制。在这种相对滞后的生产关系中，严格的资质准入制增加了资质等级低但有相应工程资源的施工主体参与到建筑领域的难度，而拥有高资质的施工企业通常在未准确获取施工信息时又需要大工程维系或提升其资质，就以出借资质、挂靠、违法转包、分包等方式与低资质或无资质的施工主体签订施工合同，最终导致实际施工人大量出现。可见实际施工人是我国现阶段国情的产物，短时期内不可能消亡。
分析“实际施工人”的概念内涵，应注意的是《建工司法解释一》第二十六条第二款出台的最初立法本意是调整劳务分包关系，即通过赋予劳务分包企业以直接向发包人主张权利达到保护劳务分包企业中农民工利益的目的[2]，尽管后来“实际施工人”的概念内涵发展为无效建设工程施工合同中的承包人，但《建工司法解释二》对实际施工人的权利救济的规定对于合法的劳务分包合同的承包人仍可以适用。因为无论《建工司法解释二》的第二十四条直接起诉发包人规定还是第二十五条的代位诉讼权，目的都是为保护农民工合法权益，分包、转包合同的效力并非保护农民工权益的决定性因素。从举重以明轻的角度，无效合同的承包主体都有权直接起诉发包人和提起代位权诉讼，合法分包合同的承包人更应当进行同等保护。
二、实际施工人权利救济路径分析
（一）路径一：突破合同相对性，发包人在欠付工程款范围内担责。
本条规定沿袭了《建工司法解释一》第二十六条的规定，修改之处在于人民法院对转包人、违法分包人是否参与到诉讼中来的处理方式，《建工司法解释一》规定人民法院可以追加，但《建工司法解释二》规定是应当追加。在实际施工人起诉发包人的诉讼中，实际存在三方主体：实际施工人、转包人、违法分包人和发包人，从司法实践看，追加转包人、违法分包人到诉讼中更有利于查清事实，判决各方的责任承担。
1.路径一的权利基础。
请求权是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。作为一种权利救济手段，请求权通常与其赖以存在的基础性权利区分开来。当基础性的实体权利受到侵害时，权利人享有诉讼程序中的请求权来救济。[3]王泽鉴教授将请求权基础分为六大类：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请求权、不作为请求权。[4]实际施工人请求合同相对方支付工程价款系基于约定或法律规定，但本条规定的实际施工人可直接起诉发包人，其请求权基础究竟是什么？学界对此争论不一，目前主要存在事实合同关系说、代位权说、不当得利说以及特殊司法政策说几种观点，笔者更倾向于同意特殊司法政策说。
事实合同关系说主张实际施工人与发包人之间存在事实上的合同关系，实际施工人实际完成所涉工程的劳务作业，发包人最终又接受了该劳务作业成果，双方用事实行为建立起了合同关系。对此，笔者认为合同的成立需双方意思表示一致，发包人与实际施工人之间并无事前协商达成合意的行为，难以认定双方成立了合同关系。代位权说拥趸甚众，该学说有法律上的依据，《合同法》第73条和《合同法司法解释一》第11条对代位权制度有明确规定，但仔细分析上述规定，提起代位权诉讼必须要债务人债权到期且债务人怠于行使其债权的情形，而在转包人、非法分包人与发包人未进行工程款结算时其债务是否到期，是否存在怠于行使债权的行为很难认定，此种情况下实际施工人可以直接起诉发包人，显然该种做法与代位权制度规定不符。且《建工司法解释二》第二十五条又单独就实际施工人的代位诉讼权进行了另行规定，故本条应不属代位权行使情形。不当得利指没有合法依据，有损于他人而取得利益，获利方需负返还义务。在建设工程施工合同中，发包人之所以取得承包人的施工作业成果，是基于其与承包人之间的合同约定，也就是说发包人获利并非无合法依据，故认定实际施工人起诉发包人支付工程款属行使不当得利的返还请求权不当。
《建工司法解释二》沿袭《建工司法解释一》，规定实际施工人突破合同相对性可直接起诉发包人，属特殊司法政策需要。改革开放使市场经济得以活跃，农村大量富余劳动力转移到城市，建筑行业作为劳动密集型产业吸收了大量农民工，而我国的建筑市场又因准入机制的严格化，导致大量不规范的施工行为产生，违法转包、分包、无资质施工人或资质较低的施工主体借用他人施工资质签订合同，在土地、资金等资源相较于劳动力更稀缺的情况下，建筑行业呈现发包人市场，承包人相对于发包人处于弱势，实际施工人相较于承包人处于弱势，农民工相较实际施工人处于弱势，在这种层层法律关系中农民工权益的最终实现不仅依赖于实际施工人的诚信，还与承包人、发包人息息相关。在农民工不能领取工资、合法权益受损大量出现的情况下，为打通农民工权益保护的通道，《建工司法解释一》突破合同相对性，对农民工提供司法保护，《建工司法解释二》的征求意见稿尽管对《建工司法解释一》第二十六条进行了根本性修改，增设实际施工人起诉发包人的限制性条件，但最终出于保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境考虑，对《建工司法解释一》第二十六条未做根本性修改。这种基于特殊国情而作出的规定系特殊司法政策需要。
2.路径一应注意的问题。
前提。建设工程的质量是建设工程的生命，只有质量合格才有支付工程价款的条件。因为在建设工程施工合同中，最终使用建筑物的往往不是发包人，而是基于买卖合同的购房人或者其他不特定第三人，故从某种程度来说，建设工程的质量涉及到公共生命安全，具有公共性。虽然保护农民工等弱势群体的利益始终是最高人民法院制定《建工司法解释二》所秉持的价值取向，但此等保护仍然要以建设工程质量合格为前提。[5]故实际施工人起诉发包人，首先应对所涉工程质量合格承担举证责任，只有在工程质量合格的前提下，才具备有工程价款支付的条件。
主体。如前所述，对“实际施工人”的界定目前业界已达成共识，但对实际施工人主张权利的相对方“发包人”如何界定争论不一。有观点认为在层层分包情形下“发包人”应采相对性理解[6]，有观点认为“发包人”应为建设工程的业主，即建设方，不应扩大到中间环节的转包人、违法分包人。对于该问题，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高法院的观点如下：“故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲（笔者注：发包人）已经向乙支付了全部工程款，丁（笔者注：实际施工人）无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”从上述可知，最高法院对“发包人”采取了有限度的扩大，即本条所涉及的“发包人”不仅限于业主，在发包人已支付完所有工程价款的情况下，“发包人”可扩展到实际施工人的前手“发包人”即工程的承包人、违法分包人。
工程款。实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，对于欠付工程款的数额应由谁来承担举证责任。有观点认为依据民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的原则，实际施工人要求发包人支付工程价款，应当对发包人欠付承包人的工程款数额承担举证责任。但笔者认为，因实际施工人并非发包人与承包人之间的合同参与主体，对于发包人支付承包人工程款的情况并不了解，要求其对该事实承担举证责任无疑是苛责。而且基于举证的近因性原则，对是否存在欠付工程款的情况由发包人承担举证责任更为妥当。实践中，在能查明欠付工程款数额的情况下要求发包人对此举证并无难度，在发包人与承包人间未进行结算、欠付工程款的事实处于真伪不明状态时，究竟由谁来承担举证不能的不利后果存在不同做法，有的法院将该举证责任判由实际施工人承担，判决驳回实际施工人的诉讼请求，有的法院判令发包人承担该不利后果，支持实际施工人的诉讼请求。对此，笔者认为原则上欠付工程款的举证责任由发包人承担更符合程序正义要求，且《建工司法解释二》规定法院必须追加承包人或违法分包人参与到诉讼中，在实际操作中也便于查清发包人欠付工程款的情况。
（二）路径二：实际施工人的代位诉讼
本条是合同法中代位权制度在建设工程施工合同中的运用，《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”此规定与路径一有异曲同工之处，目的都在于保护农民工和实际施工人的利益。司法实务中实际施工人以本条作为权利救济方式需满足以下条件：
1.前提。即实际施工人享有的债权需具有合法性。如前所述，尽管实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同无效，但并不意味实际施工人对转包人、违法分包人不享有债权。若实际施工人完成的建设工程质量合格，依据《建工司法解释一》第二条的规定，实际施工人享有向合同相对方请求支付工程价款的请求权。
2.实际施工人具有保全债务人债权的必要性。代位权系合同法中债权保全制度的一种，从属于债权，系债权的对外效力的体现。建设工程施工合同中，实际施工人提起代位诉讼需具有保全其债权的必要性。在本条规定的代位权诉讼中存在两个债权债务关系，一是实际施工人与转包人、违法分包人之间的债权债务关系，一是转包人、违法分包人与发包人之间的债权债务关系。实际施工人主张代位权，不仅实际施工人与转包人、违法分包人之间的工程价款债权已经到期，而且转包人、违法分包人对发包人的债权也已到期，转包人、违法分包人对到期债权存在怠于行使权利的行为，此种消极懈怠行为影响到实际施工人债权的实现，即转包人、违法分包人不对发包人主张到期债权使实际施工人债权无法获得满足。对于怠于主张权利行为应如何认定存在不同理解，《合同法司法解释一》第十三条规定：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。有观点认为该规定过分干涉了债务人权利的自由处分，不当扩张了债权人代位权的运用，且债权诉讼时效的中断不仅限于提起诉讼或申请仲裁，还包括当事人一方提出要求或权利人向义务人提出履行请求。[7]笔者认为，在建设工程施工合同中，以是否提起诉讼或申请仲裁来认定转包人、违法分包人存在怠于行使权利具有客观明确性，实际施工人并非发包人与转包人、违法分包人合同主体，对发包人与转包人、违法分包人间的合同履行情况并不了解，且发包人、转包人或违法分包人为拖延支付工程价款往往串通一气，随便举出一个事例主张转包人、违法分包人主张过权利。故为便于司法实践操作和切实维护实际施工人的合法权益，以诉讼或仲裁的提起作为判断转包人、违法分包人怠于行使权利的判断标准。
3.实际施工人代为行使的债权非专属转包人、违法分包人的债权。对于具有人身专属性的债权如退休金、养老金、安置费等债权人不得代位行使。《合同法司法解释一》第十三条将债务人的到期债权明确界定为具有金钱给付内容的到期债权。对此学界有人认为此规定限制过窄，债权人能代位主张的权利不仅包括金钱债权还包括特定债权，即纯粹的财产权、为财产上的利益而承认的权利以及诉讼上的权利。[8]具体到建设工程施工合同中，将实际施工人能代位行使的债权限定为具有金钱给付内容的到期债权能更有效的利用金钱债权的简易回收功能，使实际施工人利益保护具有实操性。且转包人、违法分包人与发包人之间的债权多为建设工程施工合同项下的债权，具有金钱给付性，最高人民法院民一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中也是将该到期债权限定非专属于转包人、违法分包人的金钱给付性质的债权。
三、两种路径的比较
《建工司法解释二》第二十四条与第二十五条均是为保护实际施工人和农民工权益进行的设定，两种路径各有利弊，在实践操作中，实际施工人可根据具体情况择一行使，但不能同时选择两种路径。对此将两种路径比较如下：
（一）权利基础。前文已分析路径一实际施工人之所以能直接起诉发包人，源于我国建筑行业的实际情况，在对建设工程安全质量监管疲软的情况下，加强了对建筑业准入监管，提升准入门槛以保障建设工程的质量，这一措施导致实践中各方为利所趋违法转包、分包现象出现，最高法院出于建筑业的实际情况考虑而对实际施工人予以特殊司法政策保护，以确保农民工权益得以实现。故路径一的权利基础为特殊司法政策。路径二系合同法中的代位权制度在建设工程施工合同中的具体化，代位权作为从属于债权的特别权利，系实体法上的权利，是债权人以自己名义行使的对债务人责任财产的一种管理权。《建工司法解释二》中规定的实际施工人的代位权实则基于合同法的规定，其权利基础系合同法中的代位权。
（二）权利范围。路径一发包人只在欠付的工程价款范围内承担责任，即实际施工人权利请求限制在工程价款范围内。工程价款一般包含直接费、间接费、利润和税金等，对于违约金、工程奖励金等从文义解释应不包含在内。路径二可以成为实际施工人代为对象的权利应当是能够构成转包人、违法分包人责任财产的权利，即财产权，并不限于本来给付请求权，还包括本来给付请求权的变形或延长，实际施工人可就发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款、工程价款利息、违约金、损失、工程奖励金等非专属于转包人、违法分包人的到期债权行使代位权。
（三）主体要件。实际施工人一旦选择路径一提起诉讼，除实际施工人、发包人成为诉讼主体外，还必须追加转包人、违法分包人成为案件当事人，也就是说在路径一中当然存在三方主体。路径二的代位权诉讼，实际施工人可直接起诉发包人，但是否追加转包人或违法分包人并非必须之规定，可视具体情况而定。
（四）权利行使。两种路径均需实际施工人以诉讼方式行使，诉权行使中的证明责任因路径选择的不同存在不同。两种路径中的实际施工人均需对自己具备实际施工人资质即实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的事实承担举证责任，并需举证证实已施工工程质量合格。路径一中，实际施工人只要举出基本证据证实发包人尚欠转包人、违法分包人建设工程价款，发包人就需承担不欠付工程价款的举证责任，一旦发包人未能举出充分有效证据证实其不欠付工程价款的，需承担举证不力的后果。路径二中实际施工人需对其与转包人、违法分包人债权到期和转包人、违法分包人与发包人的债权到期进行举证，转包人、违法分包人并非怠于行使其债权的事实由发包人承担举证责任。
从上面分析可看出，路径二对实际施工人权利行使限制较为严格，但相较于路径一其权利范围更广，两种路径于实际施工人权益保障谁更有利，可根据具体情况进行选择。司法实践中，法院也应结合案件实际情况作出符合立法规定的阐释，平衡建筑领域内各方的权利保护，切实维护建筑市场的有序规范。
注释： [1]林镥海、洪玉霞.《论实际施工人合法权利保护之立法》，《中国律师》2017.5 [2]最高人民法院民事审判第一庭.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第481页，人民法院出版社。 [3]潘秀宗. 《实际施工人突破合同相对性请求付款的实证评析 ——以《建工解释》第26条为视角》。载审判研究https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1548145959&ver=1381&signature=aNkGwPNspiEsyT9l-Br90BeETNJXrN6mrQyWrgwbb*Fy2Ef*dTCuhcK3SNRpwThZFm1r7h41eX41tP3kqtKs6qUBKPaakTGLo23pJ*s2xoKdnvDmxflczMLp8MpyhVE6&new=1
[4]王泽鉴.《民法思维：请求权基础理论体系》.北京大学出版社，2009.55 [5]最高人民法院民事审判第一庭.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第508页，人民法院出版社。
[6]邬砚.《实际施工人向发包人追索工程款的权利解析》.人民司法，2013.（9）：42. [7]韩世远.《合同法总论》法律出版社.2018年6月，439页。 [8]韩世远.《合同法总论》法律出版社.2018年6月，444页。 |
|
|
