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【每日】熊红文:如何引导网络传销犯罪侦查取证

2019-02-01  建喜图书馆


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近年来,网络传销犯罪日益猖獗。实践中,常见的网络传销犯罪形式有:一是假借“远程教育”、“网络教育资源”等信息服务的名义,吸引用户交纳一定金额的费用,并按照成功推荐加入的人数和交纳的费用多少奖励会员发展下线;二是以网络投资为旗号,假借“资本运作”、“私募股权”、“私募基金”、“投资理财”、“网络基金”的形式,虚构国内外大型投资公司或金融机构,以高额返利、回报为诱饵吸引网民注册为会员,并发展、拉拢下线会员认购股权或基金份额;三是以网络创业为手段,通过宣传“在家创业”、“创业兼职”、“网络加盟”、“网络代理”等,吸引会员从事网站指定的网络储存空间营销、网络电话卡行销、会员优惠卡发行代理等活动,并推荐下线会员购买和推销相关产品,从中牟取暴利;四是以网络游戏为诱导,假借“游戏股票”、“开心淘宝”、“金钱游戏”等游戏形式引诱玩家购买游戏充值卡或交纳会费,鼓励会员推荐他人加入, 从而获得直销奖、销售奖,使其上当受骗。网络传销犯罪特点是无地域限制、传播快、私密性强、执法难。正是基于这些特性,其正呈现逐年上升的势头。 下面,笔者结合办理网络传销犯罪案件实践,就如何对此类案件开展侦查取证略陈管见。


一、关于全案证据和核心证据的收集

组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》设立的新罪名,对传销犯罪案件特别是网络传销犯罪案件的侦查取证存在一定难度。为此,侦查人员首先要对该罪名和网络传销犯罪案件作深入透彻的学习研究,在准确理解和适用该罪名及深刻把握网络传销犯罪案件特点的基础上,开展侦查取证工作。具体而言,在全案证据和核心证据的收集上应注意以下几方面问题:


1.尽早固定完善电子证据。网络传销组织往往在网站公然宣称无需开店、无需进货、无需做售后服务,只需做推广宣传,且无需投入时间、精力管理,就可从中获相应的返利,这些都是传销的赤裸裸的表述,体现的正是传销活动赚人头费,不开展任何经营活动而完全以发展下线数量作为计酬或返利依据,完全符合该罪法条表述的客观特征。这类网络宣传资料证据是定案的最有力证据之一,公安机关要对这些电子证据尽早进行固定,完善规范电子证据取证程序,保证证据的合法性、真实性,并在讯问、询问涉案人员时,听取他们对这一问题的辩解。


2.确保鉴定报告客观真实。网络传销犯罪案件司法鉴定报告一般显示,传销组织往往都无任何经营现金流入。比如,唐某某等人网络传销案件中,该组织90%以上甚至100%都是推广返利,即发展下线的返利。通过鉴定报告可以得出结论:网上交易和消费只是网络传销活动的依托和幌子,其主要目的还是传销,网上经营只是犯罪的掩饰。所以说,此类案件定案的关键结论来自于司法鉴定报告,庭审中控辩双方争议的焦点也必然在鉴定报告上,公安机关要确保鉴定机构不受外界因素干扰,确保鉴定检材的全面、准备、规范、客观,确保鉴定报告的每一页内容、鉴定结论的每一句表述都客观、准确、科学。


3.可请工商部门出具认定报告。网络传销是一种新型传销模式,实践中与新型电子商务模式容易出现界限不清。因此,公安机关可以请国家工商总局或省级工商部门正式出具该案是否应认定传销的分析报告。虽然这只是一种专家意见,不作为证据使用,但组织、领导传销活动罪本来就是一个行政犯罪名,该罪名的认定行政色彩浓厚,认定犯罪的前提是必须具有行政违法性。因此,由权威行政机关做出行政违法的认定,对法院定案具有非常重要的参考价值。比如,2011年3月,湖南省衡东县郭某等人“FKC公司”网络传销案,衡阳公安、工商联合成立专案组,对“FKC公司”传销行为立案侦查。经侦查,该案涉案金额达 12亿元,涉及成员20余万人,涉案地域覆盖湖南、香港20多个省市地区。该案侦查中,工商部门出具了认定报告,认定此案性质属于网络传销,为公安机关侦查提供了有力参考和指导。


4.灵活把握层级结构特征。对于组织、领导传销活动罪的立案标准,《立案追诉标准(二)》的规定为涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。对此需要注意的是,目前我国非法传销组织几乎都以“五级三阶制”(简称“五三制”)为组织制度,属典型的“金字塔”推销模式。


“五级”即指非法传销组织内部分为五个级别,从低到高分别是:E级(会员)、D 级(推广员)、C级(培训员)、B级(代理员)、A级(代理商),“三阶”即加入者晋升的阶段,进阶的条件是发展下线的人数。比如,湖南“香港仟亿公司”传销案中,传销组织将传销人员分为ABCDE五级,要求加入该组织的每人必须购买1-11 份不等产品,获得加入资格,且要求每个会员发展直接下线,再由每名下线发展自己的直接下线,以此类推形成一个金字塔式的传销网络组织结构,从中提取直接及间接提成。


基于此,《立案追诉标准(二)》在确定追诉标准时也参考了这一划分模式,将犯罪主体在活动中的地位和作用体现为层级在三级以上,即C级以上。但是,“五三制”只是传销组织对于内部人员分工的确认,并不是一种严格意义上的制度, 其划分具有相对的随意性。而《立案追诉标准(二)》对于层级明确规定为定罪要件并未予具体解释,一旦网络传销组织在分工上进行调整而规避“五三制”,则可能导致犯罪分子逃脱刑事追究。比如,广西南宁市江南区检察院办理的郑志鸿、杨盛军等人“纯资本运作”传销案,该传销组织成员均有从事传销的经历,由原来的纯资本运作A、B计划体系的传销人员相互纠集而成。该传销组织内设股东管理委员会(设有9名委员长),股东委员会下设财务组、申购组、管理组、安保组、后勤组共5个小组,分工明确、管理严密,并具有一定的反侦查能力。因此,公安机关在收集定案证据时,要结合案件具体情况,对上述立案标准做出灵活理解和把握,不受犯罪嫌疑人规避等级结构特征的辩解所迷惑,牢牢把握上述立案标准的实质。


5.注意收集证明个人犯罪的证据。网络传销犯罪案件一般都系个人犯罪而非单位犯罪,因为根据相关司法解释的规定,主要是为了犯罪而成立单位或者成立单位后主要从事犯罪活动的,不以单位犯罪论处。此类案件司法鉴定报告一般显示,此类网络传销组织往来账目90%以上系推广返利即发展下线的返利,只有不到10%系消费返利,可见此类组织主要是从事传销活动,应以个人犯罪论处。比如,引起广泛关注的“亿霖传销案”,就是为了传销而组建“亿霖集团”,法院判决结论是共同犯罪,追究个人的刑事责任。


二、关于证明构成要件证据的收集

1.注意收集非法牟利目的的证据。该罪的主观方面特征表现为直接故意,并且具有非法牟利的目的,即行为人明知自己实施传销行为,为国家法律所禁止,但为达到非法牟利的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。也即,组织、领导传销活动罪属于经济犯罪中的扰乱市场经济秩序犯罪,是牟利性犯罪,主观上以非法牟利为目的,这一点上有别于诈骗、盗窃、抢劫等侵财犯罪以非法占有为目的的主观特征。对此,公安机关要清晰把握该罪的主观特征,通过讯问、询问等言词证据,以及收集其他客观方面证据来证明犯罪嫌疑人具有的非法牟利之目的。


2.注意收集证明骗取财物的证据。该罪之所以将骗取财物作为本质特征,是为了区别于不以骗取财物为目的团队计酬即多层次直销,但骗取财物并非该罪的核心和主要客观要件。随着打击传销力度的加大,传销组织的反侦察能力也逐渐增强,有些传销案很难说具备“骗取财物”的特征。比如,国内著名的网络传销“新智案”从营销形式上看并没有任何“骗取财物”的特征,其要求以购买“讲座视频”获取会员资格,而后会员再去发展下线,“拉人头”数量越多自己的积分就越高,获取的利润就越多。由于该网站的奖励数额较高,所以吸引了很多传销者。该案中,会员明知“新智”的游戏规则,也知晓“新智”销售的产品,但是由于高额的酬金,许多购买产品的会员根本不去消费“视频讲座”,而着重去发展下线,这就让产品成为了一种道具。“新智案”中很难看出其虚构事实、骗取财物的特征。又如,一种被称为“纯资本运作”的新型传销模式,以购买资本份额为入门要求,然后其可以以发展下线的数量提取“分红”,级别越高提成越高。参与传销的人员对“资本运作”是知晓的,并且许多是了解运作机制后主动加入进来的,并且在讯问中其并不承认自己被骗。所以,公安机关要对“骗取财物”作准确的把握,与诈骗罪、合同诈骗罪中骗取财物的证据收集有所区别。


3.注意收集证明层次结构超越性的证据。对于网络传销组织的层级结构特征, 在于要收集证据证明传销人员层次结构有无超越性,这是传销犯罪组织区别于直销的重要特点。以拉人头来实现获取收益的非法传销公司,在销售人员的结构上往往呈现为“金字塔”式,这样的销售结构导致谁先进来谁在上,同时先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益,且收益数额由其加入的先后顺序决定,其后果是先加入者永远领先于后来者。这种不可超越性在直销公司就不存在,在直销企业中无论参与者加入先后在收益上表现为“多劳多得”。对此,公安机关在讯问中也可以充分听取犯罪嫌疑人的辩解。


4.控制性不是网络传销犯罪的必备要件。公安机关也要注意查明网络传销犯罪案件中是否存在洗脑行为。但是,控制性不是所有传销犯罪的必要要素,精神控制方式主要体现在传统传销模式中,网络传销的参与者已经出现了相当数量的大学生、公务员、企业老板等高层次成员,比如,广西北海“307”系列传销专案95名被告人中,博士、硕士、研究生和本科33人,其中犯罪集团主要组织者之一林某为澳大利亚籍华裔,拥有悉尼大学教授、博士生导师等高级职称和头衔。由于网络信息的强大影响和辐射,这些借助网络的传销犯罪大多是跨区域的甚至是跨国的,一切交易在网上进行,无须集中居住并接受“洗脑培训”,不会产生群体性狂热和集体无意识,参与者在精神上没有受到控制,传销活动不再具有传统传销的控制性。因此,网络传销犯罪嫌疑人以“没有控制性”为由进行无罪抗辩是不能予以支持的,侦查人员不能受犯罪嫌疑人此类辩解所迷惑,应在讯问中有力揭穿犯罪嫌疑人行为的本质。


5.查证合同的签订和履行是否合法、属实。网络传销犯罪案件中,传销组织与渠道商、代理商或会员之间订立的书面合同往往成为案件的争议证据,很可能成为犯罪嫌疑人辩护无罪的理由。对此,公安机关要进一步通过讯问、询问相关涉案人员等方式,查证这些合同是否履行?传销组织是否依合同办事?有无发生过合同争议?合同中是否有法律禁止性条款?等,透过网络传销组织貌似正常民事经营行为的表象,揭露其以订立和履行合同为幌子,组织、领导传销活动以实现非法牟利的本质。


三、关于讯问犯罪嫌疑人

1.抓住核心问题展开讯问。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时应抓住以下核心问题深入展开:公司(传销组织外在形式)成立时有无实际到位投资?公司成立后有无实际经营活动?经营利润从何而来?公司成立后是否分红?如一直未分红,为何不分红?既然一直亏损为何一直不清算整顿?网络宣传无需开店、无需进货、无需做售后服务,只需做推广宣传,利润从何而来?没有生产、销售等经营活动,怎么会产生价值?传销组织宣传无需投入时间精力管理,就可获永续不断的收益,这岂非不劳而获,如何解释?等,通过这些针对性讯问,有力揭示传销组织的本质。


2.针对无罪辩解收集证据。在网络传销犯罪案件的讯问中,犯罪嫌疑人常常辩解传销组织开展了实际经营行为,会员与组织之间是消费者、投资者与经营者、融资者的关系。比如,唐某某等人网络传销案中,唐某某辩解,其公司为消费者提供品种繁多的商品和服务,几乎涵盖衣食住行各个方面,并声称任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。犯罪嫌疑人的这些辩解往往成为证明其无罪的有力依据,对此,公安机关要收集充分证据,证实犯罪嫌疑人所辩并非属实,揭穿其谎言,堵住其辩解无罪的退路。


3.重点查证退款保障和退出自由是否属实。网络传销犯罪案件中,参与传销人员是否具有退款保障和退出自由往往是能否认定传销的关键事实,为此,传销组织往往在书面材料上写明诸如“保证金可以退还”等内容。比如,唐某某等人网络传销案中,还设立了所谓的冷静期,参与传销人员享有在冷静期内自由退出的权利,犯罪嫌疑人唐某某也辩解从未拒绝参与传销人员退还保证金或退出传销活动等,以试图证明该组织与参与传销人员之间具有平等、自愿、公平的民事关系,否认组织的传销性质。对此,公安机关要收集证据,核查上述辩解是否属实?犯罪嫌疑人的这些说法依据何在?


四、关于证人证言、被害人陈述的收集

1.注意证人的选择和询问方式。侦查人员在询问一些中间层级的传销人员时, 会询问其对组织运作模式的认识,这些中间层级的传销人员往往既是受害者同时又是害人者,他们因为参与时间早并且退出早而牟取了大量利益,因而他们在回答侦查人员询问时,往往违心说此种经营模式很好,利国利民,值得推广等。显然,这些证言都是对指控不利的证据。因此,侦查人员在收集证人证言时,要有所选择,尽量不要选择向那些在传销活动中牟取了非法利益的传销人员取证,同时,在向传销人员取证时,也要避免询问他们这类问题,也即只需要让他们对事实做出客观陈述,不要他们对事实做出主观评价。


2.与其他合法经营网站划清界限。网络传销犯罪案件中,有的证人可能确实对传销组织的性质认识不清,比如有的证人在回答侦查人员询问时,将传销组织的运作模式与淘宝网、当当网、拉手网等当前热门商务网站作比较,错误认为传销组织的运作模式与这些合法商务网站差不多,只是具体营利计算方式有别而已。对此,公安机关要收集证据,以证实本案中的网络传销组织与淘宝网、当当网等合法商务网站的本质差别在哪里?此外,还要查明全国目前还有没有其他电子商务网站是和该组织运作模式相同或类似的,却在正常经营而未受到查处的?以使传销人员看清网络传销组织的本质面目,也避免传销组织混淆视听,给侦查工作制造障碍。


3.被害人陈述要达到一定证据量。网络传销犯罪案件往往涉案金额巨大,被骗取财物的传销人员数量非常多,被害人陈述这一类证据不能达到一定的量,在证明传销组织“骗取财物”这一本质特征上就难有说服力。因此,公安机关要选取相当数量的且尽可能具有典型性、代表性的被害人进行取证,这些被害人陈述能直接证明传销活动性质,且报案笔录还证明他们被骗取财物,而非双方只是自愿、公平、互利、平等的合同行为,这些都是认定犯罪非常有力的证据。


五、关于笔录制作要注意的问题

1.笔录表述要避免出现雷同之处。侦查人员在制作笔录时需要注意的是,笔录的文字表述不要完全一致,比如,在唐某某等人网络传销案中,侦查人员在制作笔录时,就传销人员如何加入到传销活动中来,多名传销人员询问笔录中均记录为“经实地考察,考虑再三,决定加入”,居然一字不差。显然,不同证人作证时,即使陈述同样的事实,其口头表达也不可能完全一致,所以,侦查人员在制作笔录时,既要准确吻合出证人的语意,又要尽可能原汁原味地记录其原始的话语内容,以充分体现笔录制作的真实感。否则,为了追求简练而对出证人的证言作过于统一的概括归纳,反而难以体现证据的真实性。


2.笔录制作要避免复制、粘贴。由于网络传销犯罪案件取证量非常大,公安机关一般都使用电脑制作笔录。这样虽然加快了记录速度,提高了笔录制作效率,但也容易带来笔录制作不真实的问题。实践中,不少案件的辩护律师当庭提出,侦查人员怎么可能在笔录记录的时间内打出这么长的一份笔录?以笔录制作时间除以笔录字数,全国最优秀的速记员也不可能有这么快的打字速度,从而对笔录制作的真实性、合法性提出有力质疑。因此,侦查人员在制作笔录时一定要注意避免复制、粘贴,以免出现雷同之处。


3.笔录的涂改、增删处要保持原貌。侦查人员在用电脑制作笔录时,还需要注意的一个问题是,当事人或证人看过笔录后,对笔录有涂改、增删的,不要为了使笔录清洁好看而在电脑上修改后重新打印一遍,而应该保留原样,并让当事人或证人在涂改、增删处捺印,以充分体现笔录的原始感,并在犯罪嫌疑人一旦翻供时,成为证明该笔录已经其核对过,笔录内容系其自由意愿下的真实意思表达的有力依据,排除被告人、辩护人对笔录合法性的质疑。



作者:熊红文(南昌市人民检察院专职委员、全国检察业务专家)

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