|
冯辉：对外经济贸易大学法学院副教授，博士生导师 平台是网络借贷法律监管的核心所在，在混业金融背景下，网络借贷产业的内涵和外延远远超过了既有监管规则界定的个体网络借贷和网络小额贷款。我国网络借贷产业的混业格局来之不易，监管当回应实践的规则治理需求，而不应受制于管控与风险隔离的路径依赖。监管应内生于产业发展，应将监管视为公共产品、以公共产品供给为理念推动网络借贷平台法律监管规则的变革，如此方能对《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“《互联网金融意见》”）、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《信息中介机构办法》”）等互联网金融监管新规的绩效和外部性予以科学评判和针对性完善，实现监管与产业发展、社会整体利益维护之间的平衡。 从我国网络借贷平台法律监管的实践来看，一般是平台及其借贷双方的交易行为出现了负外部性比如风险或危机，迫使监管开始介入。但风险或危机的发生通常需要经过一段时间的累积，而监管规则的制定和实施客观上也需要一定的周期，发挥出应然的效果更是取决于众多因素，很难立竿见影。实践中，风险或危机的爆发往往引发社会对监管缺位的指责，迫使监管倾向于矫枉过正、以监管机构的意志和判断代替产业发展的实际情况和诉求，在市场准入、业务规则和风险处置等各个环节贯彻严加管控的思维，进而导致市场交易充满不确定的风险，产业发展受到合法性判断的干扰。最后的结果则是，一方面，市场对于规则治理的真实诉求无法获得满足；另一方面，受制于监管成本与监管能力，与市场内在要求脱节的法律监管也无法得到有效执行，监管机构为了增强威慑力强化管控思维，导致监管与市场进一步脱节，监管机构的投机心理激发市场主体的冒险心理。这是当下包括网络借贷在内的互联网金融监管盛行严格管控理念、但市场却屡屡爆出大规模违法行为甚至是系统性风险事件的症结所在。以上是传统的管控型监管之弊端在网络借贷平台监管中的缩影。与之相反，公共产品型监管将监管视作一种公共产品，在网络借贷产业的内在机理中“植入”监管因子。监管机构面向整个产业发展，通过公共产品供给“经营”网络借贷产业，实现监管对产业发展的多元化功能。从基本取向来看，这种激励型的监管模式是动态、开放的，鼓励行业协会和企业自身参与监管；既强调监管对违法行为的惩戒功能，更强调其产业的促进功能、对市场主体行为及预期的引导功能，追求安全、秩序、效率和增长等多重目标的兼容。从监管的方法和手段来看，弱化审批作为监管工具的功能，惩戒也不再作为最重要、最常用的监管手段，而大量引入信用评级、信息披露等专业性、信息性监管工具以及风险监测、危机预警等动态化、常规化的监管工具；同时，高度重视引入风险基金、责任保险等市场化工具实现风险分担，提升产业整体的风险控制能力和损失承担能力。 网络借贷平台业务范围的界定。与确定或修改小额贷款公司、融资担保公司、信托投资公司、金融资产管理公司的业务范围，以便承接交易型平台的增信类和借贷及衍生类业务这种“打补丁”的办法相比，更具整体性同时也比较切实可行的解决方案是尽快制定“网络借贷平台管理办法”，对包括中介型平台和交易型平台在内的网络借贷平台予以一体化监管，承认交易型平台的合法性并针对其风险的特殊性实行类型化监管，以“功能主义+类型化+风险控制”为导向，加强监管的类型化、专业性与开放性，以及惩戒与激励相融合。一方面，应加强监管的类型化、专业性与开放性。就具体的业务范围而言，综合考虑当下网络借贷产业的实际需要、增信类和借贷及衍生类网络借贷业务的外部性以及监管能力等各种因素，对于《信息中介机构办法》目前列出来的“负面清单”，除了明确属于违法行为以及已经确定由股权众筹平台实施的股权众筹以外，其他业务均应予以放开。包括：为自身融资；接受或归集出借人资金；提供担保；发放贷款；拆分融资项目的期限；自行发售理财等金融产品或代销金融产品；开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行混合、捆绑、代理；向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务等。具体立法技术可以采取“列举+授权或许可”，也可以采取缩小“负面清单”的方法。总体原则是根据平台实施的业务种类、功能、风险程度采取不同的准入标准和经营规则。准入标准可以借鉴《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《村镇银行管理暂行规定》等关于注册资本、股权结构、股东资质等指标的差异化监管规则；经营规则应全面引入商业银行、信托公司和证券公司等实体金融机构实施相关业务应遵循的资产负债比例等风险管理指标，并根据平台实际经营的业务种类和功能予以细化。当然，上述监管标准、规则的设计尤其是准入性指标的选择和组合应慎重，避免异化为管控的工具，成为产业发展的掣肘。另一方面，应强化惩戒与激励相融合的原则，对网络借贷产业予以合理支持。对网络借贷实践中的各业务类型，应予以承认并制定差异化、类型化的监管标准和规则。网络借贷源于深厚的社会投融资需求，与其打压需求、激发各种规避而提高监管成本，不如因势利导，针对不同的业务类型设置相应的准入和监管标准，弱化监管与市场之间的信息不对称，激励平台主动遵循监管规则。应承认平台的法律地位及市场重要性，并通过相应的补贴、税费优惠、差异化监管等激励机制予以扶持和引导。比如对于主营业务为小微企业贷款、涉农贷款、清洁能源贷款的平台或者在违约风险控制、债权人利益保护等方面表现突出的平台，可以给予相应的补贴和税费优惠，并且在监管上实行动态、弹性的宽松。最后应注意妥善处理统一的“网络借贷平台管理办法”与已经颁布的《信息中介机构办法》之间的关系。《信息中介机构办法》仅适用于信息中介平台，限定了平台的法律属性和业务范围。“网络借贷平台管理办法”则以业务作为监管的识别标志而非平台本身，信息中介仅仅是网络借贷平台的业务种类之一。理想的办法当然是以新的监管规则整合现在的《信息中介机构办法》，不再单独针对信息中介平台制定监管规则。但考虑到《信息中介机构办法》新近颁布，为维护监管规则之公信力，也可以暂时采取“一般法与特别法”的立法模式，准许仅从事信息中介业务的平台适用《信息中介机构办法》。 网络借贷平台的风险控制、信息性监管与风险分担。从公共产品供给角度构建和完善网络借贷平台的风险控制，关键在于秉承类型化和专业化的思维，加强风险控制的事前准入与事中监测与网络借贷内在机理的契合。总体而言，事前准入环节的基本原则是在监管与产业发展需要、市场竞争与准入公平之间形成平衡；事中监测的基本原则是采取“穿透式监管”的方法，以功能主义为标准识别平台的业务属性，并导入相应的风险监测指标。互联网金融是一个高度依赖并基于信息技术而发展的行业，对网络借贷平台的监管也应以信息性监管为核心，构建相应的监管工具体系。从公共产品供给的角度而言，应将央行的个人征信系统与平台的信用评级实现对接，以实现各平台之间的信息共享，同时也可丰富央行征信系统的数据。无论是平台针对借贷双方的信用评级还是行业协会针对平台的评级，都可以委托第三方评级机构来完成，这样可以显著增强评级的公信力。对此监管机构只要加大对第三方评级产业的支持、加快对第三方评级机构的监管制度建设即可，不必越俎代庖。《互联网金融意见》和《信息中介机构办法》对此尚缺乏重视和具体规定，应在制定统一的“网络借贷平台管理办法”时予以弥补。 从完善信息披露监管的角度而言，一是对平台信息披露义务的要求应更加细致、更加贴近交易规则的实际情况。对此最好的方法是合理分权，加强行业协会对平台信息披露义务的监管，鼓励行业协会针对具体的业务类型发布信息披露范本，从而减轻监管机构对平台信息披露义务的监管负担。监管机构应将重点放在风险监测上，通过行业整体的信息披露情况完善系统性风险的评估、监测和应对。二是要鼓励借贷双方当事人和社会公众举报平台违反信息披露义务的行为，探索平台违反信息披露义务应承担的民事赔偿责任，切实加强信息披露义务对平台的约束力。当然也要加强激励，信息披露义务的履行情况应成为平台信用评级的重要指标，以及监管机构实施相关补贴、税费优惠、差异化监管标准的重要依据。最后是强化投资者教育等公共信息服务。 加强投资者权益救济，完善风险基金、责任保险等风险分担机制。一方面应强化平台的风险处置特别是危机干预，从源头上、基于市场机制、通过维持平台营运保护投资者权益。应参照《证券法》、《商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国保险法》的规定，对问题平台构建类似的托管、接管、行政重组、撤销或破产时的业务转让等制度。另一方面应积极探索平台及其实际控制人、股东和高管的赔偿责任。相比信用评级、信息披露、第三方资金托管等着眼于风险预防的监管制度而言，风险基金、责任保险着眼于风险发生后如何增强平台的赔偿能力、避免债务违约引发系统性风险，损害平台的存续、行业公信力以及社会稳定。 在互联网经济时代，监管与产业的发展已经密不可分。公共产品理念的缺失是我国混业金融监管效率较低、管控色彩浓厚、监管干扰市场主体预期、监管与创新频频冲突且难于调和的主要症结。监管的合法性不应仅仅来自于形式授权，更应来自于实践需求及实际绩效，监管应基于社会公共利益，化解监管对象的负外部性，更应避免自身成为负外部性的来源。监管对市场的影响具有公共产品的属性，并会产生公共产品效应，互联网金融监管不能定位于或异化为政府推行审批、许可的工具，而应成为政府维护社会公共利益、引导互联网金融产业健康持续发展、具有基础设施性质的公共服务。网络借贷产业及混业型网络借贷平台的特殊性，对监管的公共产品属性及效应具有更明显的契合。
文摘来源:《中国法学》2017年第6期 |
|
|
