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刘贵祥：最高人民法院审判委员会专职委员，二级大法官 在反垄断民事案件的司法实践中，依据要件主义的思维范式，针对滥用支配地位行为的认定已经形成了较为固定的模式，其步骤如下：(1)界定相关市场的范围；(2)被告在已经确定市场语境下是否具有市场支配地位；(3)被告即具有市场支配地位的经营者存在法律禁止的滥用市场支配地位的行为；(4)行为产生的排除、限制竞争的效果。上述四步骤逻辑上是剥丝抽茧、层层递进的关系。粤超诉广东足协案、奇虎360诉腾讯案、华为诉IDC案中都精确地使用了上述经典思维范式，但同时又对确定滥用市场地位的行为的理论和思维方法有新的思考。本文将以上述三案为主要分析样本，对判断滥用市场支配地位的各步骤提出自己的观点。 关于精确界定相关市场的科学方法。其定性分析方法——替代分析方法和定量分析方法——假定垄断者测试法在实践中都有新的发展。界定相关市场，一般的思维逻辑是从需求者角度出发，发现市场里存在的需求者认为具有较强替代关系的商品或服务，界定相关市场主要方法就是进行需求替代分析。替代分析方法运用中，依据司法实践中的一般推理模式，对于与被诉垄断商品有较高相似性的“最有可能具有紧密替代性关系”的其他商品，可以作为判定相关市场范围界定的逻辑起点，这也是替代分析方法提供的针对较为简单的市场环境下比较效率的界定市场分析方法，尤其结合类推等逻辑方法，在审查中能够快速地得出结论。如果发现选择之商品不具替代性，则根据“举重以明轻”的一般逻辑原则，就可不再寻找其他特性相类似的替代商品，相关市场的范围即可确定。替代分析方法本身有一定的局限性，替代性商品本身就很难划分，尤其在商品市场边界模糊的领域，以替代分析方法确定同一相关市场即有一定难度。结合民事案件审判自身的特点，司法实践中对于相关市场界定的过程已经形成了较有特色的方法：一是在选择作为分析对象的替代商品时，灵活运用我国民事诉讼中的主张和举证规则，将被动选择和主动选择结合起来确定作为替代商品的“标靶”； 二是司法实践丰富了比对目标商品和替代商品时应考虑的“未来”因素，同时对商品特性的分析元素也更加多样化。 假定垄断者测试法运用过程中，首先应当明确，其经济学基本原理为弹性交叉理论， 即一般情况下，某种商品的价格上涨，将直接导致对该商品的需求下降，当其他商品价格不变的情况下，对另一种可替代商品的需求就会增加。本质上看，假定垄断者测试的根本目标，同样是寻找目标商品的替代者，与传统的替代分析方法并无二致，仅是替代分析方法类型下的利用经济学方法的一种更精确的量化分析方法。现阶段审判中使用假定垄断者测试方法界定相关市场有一定的操作难度，假定垄断者测试一般依赖于一个较复杂的数学模型，这种方法是建立在经济学模型上的量化方法，运用该方法应建立在准确的数据分析和计算、市场调查的基础上。假设小幅提高目标商品的价格，并寻找和观察替代者，因为设定条件的严苛和精确，因此得出结论需要大量的数据支持，以进行充分的量化分析。选择使用时也可以尝试利用委托专业机构的专门研究报告，以充实的数据对案件事实的认定提供参考。 关于认定市场支配地位相关理论的应用。虽然市场份额因素在传统商品领域确定市场支配地位时起到举足轻重的作用，但越来越多的案例证明，很多情况下，市场份额在决定商品的市场支配地位时起到的作用已经相对微弱，市场份额不再直接决定支配地位，决定支配地位的恰恰是“经营者控制市场的能力”，而市场份额仅仅是控制市场的结果和一般表征之一。裁判者通常关注以下因素有其重要的意义：一是市场的基本状况和特征，如替代商品的种类和数量、竞争不同于传统市场的特征、可替代商品之间竞争的激烈程度以及弹性。二是其他经营者进入市场的壁垒。三是经营者控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力，即控制市场的能力。在决定市场支配地位的诸因素中，具决定性的因素是控制市场的能力，控制市场能力是从市场份额，进入壁垒以及其他结构性因素推导出的一个抽象的“质” ，而市场份额、市场的基本特征、进入相关市场的壁垒实际上都是侧面论证经营者控制市场能力的注脚。涉知识产权反垄断案件和有公共管理职能的组织作为经营者出现的案件对上述论点提供了进一步的旁证。 涉知识产权案件中判定市场支配地位有其特殊性。知识产权的客体是智力成果和工商业标记，其最为重要的特征，许多学者称之为无形性， 知识是看的见摸不着，无法通过事实占有控制的财产，但它需要通过有形有体的载体表现出来。知识具有共享性、永恒存在、非消耗性、对载体的依附性、载体的无限复制性、载体的无限多样性等特点。涉知识产权案件中判定市场支配地位的特殊性体现在：一是知识产权经营者的市场支配地位不同于其他商品，一般不同于传统市场主要来源于长期的竞争形成的历史地位，而是来源于商品即知识产品本身的创新优势和市场迎合度。二是知识产品在市场中的替代性相对较低，导致其相关市场的范围一般较小，一个知识产品构成一个相关市场的例子常有。三是知识产权权利人的市场支配地位相对较强，知识产权的支配权能够及于已经销售的物质载体，能够影响不特定多数人对于物的使用方式，这种垄断显然比事实占有的方式范围更广，对市场更具统治力。因此，当确定相关同一市场后，首要的任务是寻找知识产权的权利人而非市场份额最大的经营者，正因未经知识产权授权的销售行为均为侵权行为，即使获得相当的市场份额但权利来源不合法，也无法取得市场支配地位。知识产权权利人即使尚未进入市场，也同样可以获得支配市场的能力，随时可以通过侵权诉讼禁令、直接实施、广泛授权等方式，迅速占领市场，从而获得控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力。在知识产权反垄断案件中，知识产权权利人或独占许可权人是最可能获得市场支配地位的经营者。 但是一旦知识产权失效，如超过法律规定的保护期间，知识进入公有领域，以知识垄断为核心的相关同一市场将演变成以载体为核心的市场，那么对于市场支配地位的判断将回归传统的以市场份额为主要考量对象的判断方式。 判定市场支配地位时，特殊主体作为经营者的介入也可能导致市场支配地位的认定更具特殊性，尤其是当一些有公共管理职能的组织进入市场时，此时确定市场支配地位体现出不同于传统的新规则。当行业协会等作为经营者的身份出现时，其获得市场支配地位，是有其天然的优势的，反垄断法专门规定了行业协会组织本行业的经营者签订垄断协议的行政责任，从侧面证明了行业协会利用其行业内的影响力和协调能力，完全有能力获得对市场的支配地位，甚至通过纵向垄断协议，限制市场竞争，从而对下游企业的经营产生影响。即使缺少市场份额的数据支持，但对这种将管理职能和经营活动集于一身的经营者，因为其先天优势，可以根据其自身的性质和职能，认定为具备市场支配地位的经营者，受《反垄断法》的约束。行业协会或被授权管理职能的事业单位、其他组织在经济生活中多数扮演着市场管理者、规则制定者、从业人员资质管理者的多重身份，这些组织原则上不直接参与市场经营，但是一旦参加，与其管理职能相关的先天的垄断优势就不自觉地展现出来。对于类似民事案件的审查，首先，第一步应审查协会或其他组织是否构成行使行政权的行政行为，若排除行政垄断的情况，方进入民事案件的审查程序。其次，对于有部分行政管理职能的组织，因行政管理职能产生的特别优势地位，当其同时作为市场的经营者身份出现时，可以通过对其身份、组织性质、行政权力与经营商品的相关性来确定是否构成支配性的市场地位。 关于行为导致限制竞争后果是否应作为认定滥用市场支配地位行为的必要要件的问题。司法案例反映出裁判者对此亦存在一定的分歧，从法律文义出发进行解释，确定滥用市场支配地位的行为虽然仍应以“证明排除、限制竞争的结果”为必要要件，但《反垄断法》第17条中规定的垄断定价、掠夺定价、拒绝交易等，其本身就是影响市场竞争的情节较严重、性质较恶劣的行为，足以推定产生排除、限制竞争的结果，从行为的违法性角度，如能在司法中证明具有支配地位的市场经营者在相关同一市场中有上述行为发生，即可认定为滥用，即可认定为违反反垄断法的行为。除非被告有“合理的理由”进行抗辩，反证其行为不足以认定为存在“排除、限制竞争的结果”的结果，否则即认定为滥用。换言之，滥用支配地位的行为认定类似于刑法中的“行为犯”的认定，而非“结果犯”，以法律规定的几种典型行为的发生作为认定依据即可。但是，在多数反垄断民事诉讼中仍要特别关注是否发生“排除、限制竞争的结果”的问题。原因有三：一是对于市场支配地位经营者实施的非典型的滥用行为，是否构成滥用，应结合“排除、限制竞争的结果”加以判断；二是在纵向垄断案件中，原、被告所属市场之间的“相关”关系，必须结合“排除、限制竞争的结果”加以判断；三是在判断经营者因滥用市场支配地位行为而是否应当承担民事责任问题上，排除、限制竞争的结果是对原告主张因被告的滥用行为造成损失承担损害赔偿的民事责任的重要佐证之一。 我国的反垄断法的发展尚处于起步阶段，尤其是反垄断民事案件整体数量较少，政府提起反垄断审查并实施行政处罚的情况仍是法律实施的主流。在很长的一段时间，反垄断民事案件原告方甚至出现“零胜率”的情况，一方面当事人还欠缺利用反垄断法保护自己合法权益的经验，另一方面反垄断法理论还需要不断在实践中完善，使得反垄断民事诉讼更具可操作性。经营者无论通过何种原因获取“市场支配地位”或称“垄断地位”都是合法的，也具备一定的现实合理性。《反垄断法》的目的是反滥用“垄断地位”实施的“垄断行为”，而不是要反“垄断地位”本身。裁判者在审理案件时应准确把握这一尺度，严格依法办事、依法裁判。 文摘来源：《中国法学》2016年第5期 |
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