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2023年3月8-10日，在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下，由知产前沿新媒体主办的“全球信息通信知识产权峰会（GIIPS）”在深圳凯宾斯基酒店顺利召开，本次大会吸引了线上与线下近600位信息通信IP人士参加。 
在3月8日的会前研讨会上，德恒律师事务所北京办公室合伙人、德恒反垄断业务负责人丁亮为大家带来“《反垄断法》大修及知识产权领域反垄断适用”主题发言分享，会上，丁律师讲了两个议题，一是《反垄断法》修改中与知识产权相关问题的解读，二是结合案例梳理了知识产权领域反垄断适用。 知产前沿新媒体现将丁律师的发言内容整理成文，供知识产权从业人员学习交流。 如需购买全球信息通信知识产权峰会（GIIPS）直播回顾，请后台私信“GIIPS 2023” 《反垄断法》是经济宪法，是市场经济体系下规范经营者竞争行为的基本准则。世界上第一部反垄断法系1890年美国的《谢尔曼法》(Sherman Act)。我国一直到2008年才真正订立实施《反垄断法》，并于2022年进行第一次修订。反垄断法在全球都遵循普遍通行的规则，主要涉及垄断协议、滥用市场支配地位，以及经营者集中。此外，我国还有一个比较有特色的行政性垄断，主要是为了防止地方性保护主义。我国反垄断法的执法机构具有非常高的位阶，只有国家市场监督管理总局以及经过国家市场监督管理总局授权或委托的省级市场监督管理部门才有权处理，省级以下市场监督管理局没有反垄断执法权。而从诉讼的角度看，部分中级人民法院可以管辖反垄断一审民事诉讼，最高法院设立知识产权庭，统一受理全国反垄断二审案件。违反《反垄断法》将会给公司带来严重的经济损失，包括：4. 其他后果，比如：① 分散管理层的时间；② 破坏公司形象以及不必要的额外成本（股票价格/品牌价值）；③ 对达成垄断协议的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的处罚等。目前，全球已有超过100个国家出台和实施了反垄断法，因此，加强各国执法机构的协调性、保持行为的一致性非常重要。在一个国家或地区的行为可能导致另一个国家或地区的执法行动。此外，很多国家对反垄断行为规定了刑事责任。从国内看，整体上执法力度在加大，比如2020年12月，中共中央政治局会议，首次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”；2021年3月，《政府工作报告》强调“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”；2021年11月，党的十九届六中全会《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》提出“强化市场监管和反垄断规制”；2022年10月，党的《二十大报告》强调“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”。总而言之，反垄断不是短期、近期的事情，将是未来很长一段时间内要坚持的重要任务。反垄断执法力度在不断的加大，从处罚的力度上就有一定的体现。比如：（1）滥用市场支配地位案件，2021年4月，阿里巴巴集团滥用市场支配地位实施“二选一”行为，被罚人民币182.28亿元；2021年10月，美团滥用市场支配地位实施“二选一”行为，被罚人民币34.42亿元；（2）横向垄断协议案件，2022年7月，陕西省水泥协会及经营尧柏、盾石、声威、华山、海螺等5个水泥品牌的13家水泥企业，因达成并实施横向垄断协议，被罚人民币4.51亿元；（3）纵向垄断协议案件，2021年4月，扬子江药业集团达成并实施纵向垄断协议，被罚人民币7.64亿元；2021年9月，公牛集团达成并实施纵向垄断协议，被罚人民币2.95亿元。2022年《反垄断法》的修订有一条与知识产权领域息息相关的变化，即将“鼓励创新”作为立法原则纳入《反垄断法》的第一条。从市场竞争的角度讲，没有创新是存量竞争，创新则是增量竞争，高质量发展需要创新，创新能够增加社会福利。因此，将“鼓励创新”纳入《反垄断法》具有积极的意义，一方面有利于平衡创新与竞争这一矛盾统一体，有利于创新；另外一方面，鼓励创新，扩大了垄断协议的豁免理由，及滥用市场支配地位行为的正当理由。与传统的农业经济、工业经济相比，数字经济时代有不同的特点，需要与时俱进调整竞争规则。此次《反垄断法》的修订对此做出了原则性规定，要求“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”也就是说：第一，除了滥用行为外，垄断协议、经营者集中同样要适用数字经济竞争原则；第二，数字经济时代需要规制的行为主体仍然是经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，没有对数字经济可能产生的虚拟主体，人工智能作为特别主体提出特别的规定；第三，数字经济时代需要关注经营者对数据、算法、技术以及资本优势的不当利用，不能允许其被利用作为实施垄断行为的工具。“安全港”条款只适用于纵向垄断协议，即使限制转售价格这样明确的纵向协议安排，只要“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”，并且“符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件”就不予禁止。此外，即使不能满足安全港要求，只要经营者能够证明相关的纵向协议安排不具有排除、限制竞争效果，就不予禁止。这一规则的修订，确立了纵向垄断协议的合理审查原则；弥合了反垄断行政执法与反垄断司法在处理纵向垄断协议方面的差异；提高了执法透明度、法律稳定性和可预期性。《反垄断法》第十九条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，这条“轴辐协议”就解决了对于“轴心”无法处罚的尴尬局面，也即具有竞争关系的企业（经营者）通过与一个居间方沟通或者意思联络而最终达成横向垄断的目的行为也会受到处罚。这意味着在中国形成了横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐垄断协议三足鼎立的态势，是全球反垄断规则的重要发展。1. 行政许可范围的扩大：经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，该规则对于防止扼杀式并购具有重要意义。2. 行政调查权的扩大：反垄断执法机构对符合客观标准及主观标准确定的经营者集中都有调查权；反垄断执法机构主观要求经营者申报，就确立后续行政调查及处罚的法律基础。修订后的《反垄断法》加大了对垄断行为的处罚力度，例如：（1）对于达成并实施垄断协议的行为，增加了“上一年度没有销售额处以五百万元以下罚款”的处罚；（2）对于达成并未实施垄断协议的行为，处罚从原来规定的“五十万元以下罚款”改为“三百万元以下罚款”；（3）增加了“对经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的”的处罚规定，规定“可以处一百万元以下的罚款”；（4）加大了对行业协会的责任，罚款从原来规定的“五十万元以下”修改为“三百万元以下”。（1）对于未依法申报且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，罚款从原来的“五十万元以下”修改为“上一年度销售额的百分之十以下”；（2）对于未依法申报但不具有排除、限制竞争效果的，罚款从原来规定的“五十万元以下”修改为“五百万元以下”。（1）对于个人的处罚，罚款从原来规定的“十万元以下”修改为“五十万元以下”；（2）对于单位的处罚，罚款从原来规定的“一百万元以下”修改为“上一年度销售额的百分之一以下，上一年度没有销售额或者难以计算的，处以五百万元以下罚款”。除了加大处罚力度外，还增加了特别威慑条款及刑事责任条款。《反垄断法》第六十三条规定：“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，国务院反垄断执法机构可以在本法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十二条规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。”第六十七条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”知识产权赋予权利人的专有权，因其独占性而似乎与反垄断法相冲突，因为专有权创新者免受某种形式的竞争，从而使他们能在一段时间内获得垄断利润，但两者都是力求提高消费者福利、促进创新的。主要体现在：1. 知识产权法对具有创新性的技术方案、产品以及原创表达作品进行赋权，激励经营者不断创新、持续传播和商业化；2. 反垄断法通过禁止排除、限制竞争的行为，营造自由、公平的市场竞争环境，促进创新、提高消费者福利。知识产权许可既有促进竞争的因素，也有反竞争的因素，是知识产权与反垄断领域的交集，也是理论与实践中讨论最多的部分。知识产权许可可能产生积极竞争效应，比如：知识产权产生后，传播和披露受知识产权保护的创新成果能够产生最佳的社会福利；知识产权许可可以弥补知识产权的短期错配，使创新者的市场利润最大化（知识产权持有人只有在许可收入超过其排除竞争对手所获利润时才会决定许可）。知识产权许可也可能会产生消极竞争效应，比如：知识产权许可协议有利于许可双方达成横向垄断协议；回授协议可能会进一步强化许可方技术力量，维持和强化市场支配地位，同时抑制被许可方持续研发、创新动力；许可协议中的一些限制性条款可能会排除其他经营者进入相关市场。在讨论竞争问题的时候，一个很关键的问题是对相关市场的界定，而在知识产权领域，相关市场的界定是最难的。在知识产权领域要界定相关市场，比较重要的是界定相关技术市场和创新市场（研发市场）。相关技术市场是指由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场。界定相关技术市场通常需要考虑：一是一般因素，包括技术特点、许可费、用途、兼容程度、所涉知识产权的期限、需求者转向其他具有替代关系技术的可能性及成本等；二是技术市场与其下游商品市场范围，技术市场的范围可能大于商品市场（例如，被许可的专利用于生产不同的商品，而这些商品间不具有可替代性）；技术市场的范围也可能小于商品市场（例如，多种技术用于生产同类商品）；三是需求弹性和用户锁定，即当某项专利是被许可人制造相关商品的重要要素，或构成进入市场的必需设施，可能导致需求价格弹性小，客户依赖程度高；创新市场（研发市场）是指经营者之间的协议可能对创新与研发产生的竞争影响。创新市场很难界定，因为创新研发是一种高风险的投资行为，创新成果的特征很难准确认知，无法准确界定相关市场。再者，创新市场是对上游技术市场和下游商品市场的投入，核心是评估协议对现有商品市场和技术市场竞争的影响。此外，还需要考虑到知识产权的地域性，当相关交易涉及多个国家和地区时，还需考虑交易条件对相关地域市场界定的影响。在认定市场支配地位时，市场份额计算、进入市场难以程度、以及限制条款的持续时间是需要重点考虑的内容。首先，是市场份额的计算。在知识产权许可领域，市场份额的计算方法与常规实践不同，若根据许可收入计算市场份额，缺乏许可费的准确信息，且交叉许可或搭售供应可能导致许可使用费低估；若根据使用该技术生产的产品与采取竞争技术生产的产品进行比较，能更好的反应该技术的市场地位。其次，从市场进入的难易程度。沉没成本越高，潜在进入者就越要评估风险，进入壁垒越高。而有些限制条款有些是不允许进入市场，且是长期限制，这对维护市场支配地位的力度是很强的。第三，限制条款的持续时间。限制持续时间越长说明更具市场力量。判断一个经营者是否存在滥用知识产权排除、限制竞争，执法机构会从以下几个方面进行评估：具有竞争关系的知识产权权利人之间的协议行为比非竞争者之间的协议对竞争产生的影响风险更大。技术影响力越大，对其使用的限制导致的反竞争效果越强。首先要看技术在商品市场上被使用情况，有可能构成事实标准，一旦替换其他技术，就需要很高的转换成本；其次，需要看是否有替代技术，开发替代技术的难度有多大，替代难度大或者有较高开发难度的技术对市场的影响力更大；第三，被许可方经营活动对技术的依赖程度也是要特别注意的。一般而言，限制措施的内容包括排除技术的获取、限制技术使用的范围及对技术使用附件条件几个方面。权利人不授予某一经营者实用技术的许可，或对未经授权的经营者提起禁令诉讼就有可能构成滥用市场支配地位拒绝交易。而限制技术使用的范围及对技术使用附件条件有可能构成滥用市场支配地位附加不合理交易条件。在某种程度上，反垄断执法机构在分析知识产权许可问题时会考虑相关限制行为对研发者创新的影响，比如禁止被许可方独自或与第三方共同就被许可技术的竞争技术进行研发，对研发和创新会是一个阻碍。既然鼓励创新是反垄断法立法原则之一，阻碍研发和创新本身也可以被视为一种反竞争的行为。从理论上讲，某种行为是否损害消费者利益和整个社会公共利益，最后还是要看进行限制是否具有合理理由。在《反垄断法》里，许多知识产权侵权与滥用市场支配地位有关，例如、拒绝交易、限定交易、附加不合理交易条件等行为，若存在正当理由，比如《反垄断法》第一条里的“鼓励创新”，在某种程度上讲，就可以找到一个攻守兼备的方法。许可协议是滥用知识产权排除、限制竞争的重要途径。许可协议中常见的排除、限制竞争条款包括对价格的限定以及对产量的限定。许可协议中有很多需要关注的排他条款。例如，对知识产权使用领域、地域、用户的限制，独家交易等都是排他安排。此外，回授条款、不质疑条款以及强制性一揽子许可在WTO《与贸易有关的知识产权协定》第40.2条中就认为属于知识产权滥用行为，对相关市场中的竞争产生不利影响。专利权人有权自由决定其专利权的运用，专利权人可以自由选择交易对象。某些情况下，拒绝许可可能会产生反竞争的后果，比如专利具有不可替代性、其他经营者无法寻找紧密替代技术，该专利是相关市场正常经营所必不可少，专利权人提供许可不存在技术障碍，不会对其造成利益损害，这种情况下拒绝许可可能会产生妨碍研发、阻碍下游市场竞争等后果。除了许可协议中的限制性条款以及拒绝许可外，另一类比较常见的滥用知识产权排除、限制竞争行为就是与标准必要专利相关的行为。首先是专利埋伏，即专利权人在标准制定过程中以不当方式使其专利技术被纳入标准中，纳入标准后又积极行使其专利权；其次是专利劫持。即在专利被纳入技术标准后，标准必要专利权人滥用市场支配地位的行为，例如收取不合理高价，或附加不合理交易条件；第三是滥用禁令。禁令救济有可能偏离正轨，沦为专利权利人谋取不正当利益的工具，有违FRAND许可要求和激励创新宗旨。在相关的谈判过程中，很大程度是依据以下的流程进行：（1）标准必要专利权利人应向标准实施者发出警告，告知被侵犯的专利和侵权方式；（2）标准实施者明示愿意基于FRAND原则进行许可协商，权利人应提出具体明确的许可要约（许可数额、计算方式）；（3）标准实施者应基于交易惯例和善意原则回复，或提出反要约；（4）如果权利人拒绝反要约，标准实施者应就需要支付的许可费提供担保；无法就FRAND达成一致，提交仲裁裁决。关于FRAND费率的计算方法包括数量比例法、Georgia-Pacific、自上而下法 Top-down等。以华为与康文森标准必要专利许可纠纷系列案为例，2018年1月，华为公司向南京中院提起诉讼，请求确认未侵害康文森无线许可有限公司（“康文森公司”）三项中国专利权并请求确认中国地区标准必要专利的许可费率。2018年4月，为反制华为公司的诉讼，康文森公司向德国杜塞尔多夫法院提起专利侵权诉讼，请求判令华为公司停止侵权并赔偿损失。2019年9月16日，一审法院适用自上而下法计算FRAND许可费率，判决确定华为公司及其中国关联公司与康文森公司所涉标准必要专利的许可费率。其计算谈判过程如下图：本案是我国知识产权诉讼首例具有“禁诉令”性质的行为保全裁定，明确了采取禁止申请执行域外法院判决的行为保全措施时应考虑的必要性、损害程度、适应性、公共利益以及国际礼让因素等，并首次探索日罚金制度，初步构建起中国“禁诉令”的司法实践路径；最高院的行为保全裁定促成当事人最终达成全球一揽子和解协议，结束了在全球多个国家的平行诉讼。2022年2月18日，欧盟在WTO就“禁诉令”，以及中国未能履行透明度义务，请求与中国进行磋商。2022年12月欧盟申请设立专家组。欧盟认为：1.禁诉令影响了专利权人行使其专利权；2.禁诉令导致了贸易障碍，阻止了专利权人在其他国家通过程序制止专利侵权；3.禁诉令限制了其他国家司法当局权力；4.禁诉令对违反禁诉令的处罚，未以统一、公正、合理的方式适用法律。《反垄断法》第六十八条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该法条的内容从2008年《反垄断法》生效至今没有改变。虽然在2015年出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，2019年出台了《关于知识产权领域的反垄断指南》，但对知识产权领域反垄断行为的规制仍然有细化的空间。我们期待《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》尽早出台。
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