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杨代雄，法学博士，华东政法大学教授，民商法教研室主任，民商法专业博士生导师，中国民法学研究会理事，上海市仲裁委员会仲裁员，上海市“曙光学者”，第五届上海市优秀中青年法学家。杨代雄教授主要研究方向为民法总论、物权法、公司法与法学方法论，目前已在《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》等刊物发表学术论文60多篇，出版专著2部、译著2部，主持国家级和省部级科研项目6项。 感谢杨代雄教授的授权！如需转载、引用，请注明出处。 前言：通过法律方法检索获得妥当的裁判结论 一、案情概要 二、法律方法论上的焦点问题 三、法律方法检索 （一）对焦点问题1进行法律方法检索 （二）对焦点问题2进行法律方法检索 （三）对焦点问题3进行法律方法检索 “同案不同判”是裁判实践中经常为人所诟病的现象。此种现象之所以泛滥，一个重要原因是裁判活动缺乏一套成熟的方法。任何一门学问要想具备科学性，必须有自己的方法。法学也不例外。尽管法学不像数学、物理、经济学那样具有高度精确性，但绝不能说法律思维毫无确定性可言。至少在法教义学层面上，法律思维应当追求某种程度的确定性。这种确定性一方面源于法律思维的对象，即法律规则。教义学层面上的思考不能脱离法律规则，无论法律思考者之间在价值观和知识背景等方面的差别有多大，其思考都要在同一平台上进行。这个平台就是现行法的规则体系，她给法律思考划定了边界，使其避免陷入漫无边际的不确定状态。另一方面，法律思维的确定性依赖于法律方法。在共同的平台上，必须有一套所有参与者都认可的游戏规则才能保证游戏活动有序进行。法律方法就是法律共同体的游戏规则。无论是法官、仲裁员、检察官、律师还是学者，只要在法教义学层面进行思考或论辩，都应该借助法律方法获取结论。 教义学层面上的法律方法通常指法律解释与漏洞填补的方法。法律解释方法古已有之。古罗马优士丁尼的《学说汇纂》第50卷第17章汇集了罗马法学家关于法律解释的诸多学说。19世纪法学巨匠萨维尼在研究罗马法文献的基础上形成了现代法律解释方法论的雏形。其所提出的法律解释三要素（逻辑、语法和历史）理论即便在当下仍有重要意义。现代法律方法论中，法律解释的方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释、反面解释、当然解释、客观目的论解释。反面解释与当然解释究竟属于法律解释抑或漏洞填补，不无疑问。德国学者大多将其视为漏洞填补。与典型的漏洞填补方法类推相比，反面解释与当然解释对价值考量的依赖性没那么高，所以将其视为法律解释未尝不可。从策略上考虑，我国的裁判者在进行漏洞填补时往往多有疑虑，如果将反面解释与当然解释定性为漏洞填补，可能会妨碍这两种方法的实践运用。 与请求权基础方法类似，法律方法的运用也应形成比较固定的套路。个案中，涉及某一法律规则解释或续造的，应该按照一定的顺序对各种解释方法与漏洞填补方法进行检索，一如对合同请求权、类合同请求权、物权请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权逐个检索。一般而言，运用先顺位法律方法已经得出裁判结论的，即无需继续检索其他法律方法，解释或续造工作到此为止。就法律解释而论，通常宜按照文义解释、体系解释、历史解释、反面解释、当然解释、客观目的论解释这样的顺序检索。漏洞填补则应优先考虑类推方法，无可类推者，再尝试依法的价值原则或事物的本质填补漏洞。若严格遵循上述套路，如同数学演算，步步推进，可以最大限度保证裁判活动的确定性，尽量避免“同案不同判”。仅当法律思维具备确定性时，才能说法律工作与法学研习具备科学性。 2008年10月20日，华泰龙公司向农业银行借款700万元，汇城公司以房地产设定抵押担保此项借款债务。同日，顾某某（华泰龙公司法定代表人）为此项借款债务向农业银行提供连带责任保证。此前，荣华公司向汇城公司出具《承诺书》，表示，若因担保导致汇城公司资产损失，荣华公司愿意全额赔偿。更早之前，汇城公司与荣华公司订立《战略性合作协议》，约定由荣华公司向银行借款，汇城公司提供抵押物，取得借款后，部分归汇城公司使用，部分归荣华公司使用；合同届满前三个月内，汇城公司和荣华公司按照各自使用的资金额度以每月不低于贷款总额35%的资金比例还款；荣华公司逾期不还款的，视为荣华公司按照贷款银行评估值购买汇城公司抵押的房地产；若荣华公司不能清偿汇城公司此项购房款，由钱某某（荣华公司法定代表人）向汇城公司承担连带担保。 借款合同届期后，华泰龙公司未向农业银行返还借款，农业银行遂起诉。湖北省十堰市中级人民法院“（2011）十民一初字第11号”民事判决判令华泰龙公司向农业银行偿还借款本息，汇城公司履行抵押担保责任，并有权向华泰龙公司追偿，顾某某对华泰龙的上述债务承担连带保证责任。 农业银行经强制执行程序实现抵押权后，汇城公司另行起诉向华泰龙公司追偿，并要求荣华公司、钱某某、顾某某承担连带清偿责任。湖北省十堰市中级人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058号”民事判决认为，依据《担保法解释》第38条第1款，汇城公司履行抵押责任后，有权向保证人顾某某追偿，也有权要求反担保人荣华公司和钱某某履行担保责任，三被告应连带负责。 二审湖北省高级人民法院“（2014）鄂民二终字第00078号”民事判决认为，担保人之间的追偿权源于担保人对债权人地位的继受，本质上是债法问题，《物权法》未作明文规定应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保人互有追偿权条款的否定。本案汇城公司对保证人顾某某享有追偿权，该追偿权与债权人对保证人的权利在主体、内容和法律依据上不具有同一性，所以不适用保证期间之规则。关于追偿范围，担保人追偿的最终结果应为由主债务人承担终局责任，鉴于顾某某身为主债务人华泰龙公司的法定代表人，与该公司关联更为紧密，所以由汇城公司向其追偿全部款项符合情理。 最高人民法院(2017)最高法民再137号再审民事判决认为，《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第38规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾某某享有追偿权并无不当。关于追偿范围，根据《担保法解释》第38条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾某某清偿其“应当分担”的份额。即顾某某对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾某某对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。基于公平原则，顾某某与汇城公司应各自分担一半担保责任。汇城公司与顾某某之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱某某之间则构成反担保关系。汇城公司向荣华公司、钱某某主张反担保责任则受保证期间限制。 本案涉及的焦点问题如下： 1. 《物权法》第176条仅规定担保人对主债务人的追偿权，未规定担保人对其他担保人的追偿权，可否解释为立法者否定担保人的相互追偿权？ 2. 《物权法》第178条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”如何解释该条？什么是“不一致”？《担保法解释》规定担保人相互追偿权，《物权法》未规定，算不算“不一致”从而适用《物权法》？如果《担保法》规定担保人相互追偿权，《物权法》未规定，算不算“不一致”？ 3. 如果承认混合共同担保人相互追偿权，《担保法解释》没有明确规定追偿范围，是否构成法律漏洞？可否以及如何进行漏洞填补？ （一）对焦点问题1进行法律方法检索 1. 文义解释 可否通过对《物权法》第176条第2句进行文义解释获得答案？否！因为该句文字表述根本没有提到担保人是否有权相互追偿，欠缺文义载体，无法通过文义解释确定担保人是否享有相互追偿权。 2. 体系解释 可否通过对《物权法》第176条第2句进行体系解释获得答案？否！体系解释主要有两种具体方法，一是规范关联法，二是体系定位法。 A. 规范关联法：《物权法》中没有其他条款涉及担保人的追偿权，所以不能通过将第176条第2句与《物权法》其他条款相联系、利用法律规范的脉络关联得出担保人是否享有相互追偿权的结论。 B. 体系定位法：考察该句规定在物权法乃至整个民法体系中所处的位置，确定其规范功能和意义。本案二审判决认为，担保人之间的追偿权源于担保人对债权人地位的继受，本质上是债法问题，《物权法》未作明文规定应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保人互有追偿权条款的否定。此项裁判理由未必契合我国现行民法的体系安排。尽管民法上区分了物权法与债权法，但二者并非泾渭分明。物权法中也有个别条款涉及债权关系，比如《物权法》第172条规定担保合同与主债权合同的关系以及担保合同无效后的损害赔偿责任，这些显然都属于债法问题。第176条第2句本身规定的担保人对债务人的追偿权其实也是债法问题，担保人的相互追偿权同样也是债法问题，既然《物权法》可以规定前者，那么规定后者也未尝不可。从这个意义上说，不能仅因为担保人的相互追偿权是债法问题，就认为《物权法》对其未作明文规定是理所当然的，进而得出立法者并未否定担保人相互追偿权的解释结论。《物权法》的立法者究竟是否否定担保人的相互追偿权，需要通过其他途径予以探究，仅凭《物权法》第176条第2句在民法体系中的位置难以断定立法者的意图。 3. 历史解释 可否通过历史解释法获得答案？否！历史解释也称法意解释、主观目的论解释，主要包括新旧法律比较法与立法史料考察法。 A. 新旧法律比较法：通过对新法与旧法进行比较，探究立法者的基本倾向。《物权法》制定之前，由全国人大或其常委会制定的涉及担保人追偿权的法律规定主要包括：《担保法》第12条规定连带共同保证人享有相互追偿权；《担保法》第31条规定保证人对主债务人享有追偿权；《担保法》第57条规定抵押人对主债务人享有追偿权；《担保法》第72条规定出质人对主债务人享有追偿权。这些条款并未涉及物上担保人与保证人之间的相互追偿权，《担保法》第28条在规定物的担保与保证之关系时，也并未规定物上担保人与保证人的相互追偿权。既然旧法也未规定物上担保人与保证人的相互追偿权，那么作为新法的《物权法》第176条第2句未规定此种相互追偿权，不能表明立法者对此种相互追偿权经历了从肯定到否定的立场转变过程。至于立法者为何在该句规定担保人对主债务人享有追偿权，则可以得到合理解释：与《担保法》不同，《物权法》并未在抵押权与质权的相应章节分别规定抵押人与出质人对主债务人的追偿权，而是在第176条利用规范物保与人保之关系的机会，就这些物上担保人以及保证人对主债务人的追偿权予以统一规定。应当注意的是，尽管《担保法解释》第38条第1款规定了物上担保人与保证人享有相互追偿权，但这毕竟不是全国人大或其常委会的立法规定，与《物权法》第176条并非出于同一作者，所以不能作为历史解释的依据。 B. 立法史料考察法：2005年7月《物权法草案（征求意见稿）》向社会公布之后，曾有部门建议在该草案第198条末尾规定提供担保的第三人承担责任后有权向其他担保人追偿，但全国人大常委会法工委考虑到该问题争议较大，未采纳该建议。不过，仅凭这一点尚不能断定《物权法》的起草者已经否定了担保人相互追偿权，只能说，起草者对该问题未置可否。 4. 反面解释 可否通过对《物权法》第176条第2句予以反面解释得出结论？否！反面解释也称反对解释，即依据法律规定的文字，推论其反面之结果。具体言之，法律明确规定法律事实A产生法律效果B，如果可以确定A是B的必要条件或者充要条件，则法律未明确规定的法律事实“非A”应当产生法律效果“非B”。《物权法》第176条第2句规定的法律事实是“提供担保的第三人承担担保责任”，法律效果是“有权向债务人追偿”。与之相反的法律事实是“提供担保的第三人未承担担保责任”，法律效果是“无权向债务人追偿”。所以，反面解释的结论是“提供担保的第三人未承担担保责任的，无权向债务人追偿”，根本不涉及担保人是否有权向其他担保人追偿之问题。 5. 当然解释 可否通过当然解释获取答案？否！《物权法》第176条第2句规定担保人对主债务人享有追偿权，未规定担保人相互享有追偿权，从法价值上看，不能说相比于担保人对主债务人的追偿权，担保人更应该享有对其他担保人的追偿权。所以，不能通过“举轻明重”的方法得出担保人应该享有相互追偿权的结论。 6. 客观目的论解释 可否通过客观目的论解释获得答案？否！客观目的论解释适用的前提是关于某个问题存在一项法律规定，此项规定文义模糊，在可能的文义范围内，通过目的论考量，确定一项符合法的基本价值和原则的文义（卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第221页）。关于担保人是否享有相互追偿权，《物权法》第176条根本未作任何规定，没有文义载体，所以不具备客观目的论解释的前提。 综上，关于《物权法》第176条是否承认担保人相互追偿权，穷尽各种法律解释方法，都不能得出解释结论，无论是肯定性结论还是否定性结论。唯一可以确定的是，《物权法》第176条对于担保人的相互追偿权未作任何规定。 （二）对焦点问题2进行法律方法检索 是否可以通过对《物权法》第178条进行文义解释获得答案？是！依据一般语言用法，所谓“不一致”是指两个事物存在区别，“担保法与本法（物权法）的规定不一致”应该解释为《担保法》关于某一事项的规定与物权法关于同一事项的规定存在区别，这两个规定就是两个事物，比如《担保法》第53条规定，实现抵押权时，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，而《物权法》第195条第2款则规定，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。仅当关于同一事项《担保法》与《物权法》都有规定时，才能说二者是否一致，从而依据《物权法》第178条决定适用哪一项规定。所谓都有规定，不仅指法律有十分明确的规定，也包括法律缺乏明确规定但通过解释可以确定立法者对该事项已经表明了某种态度或意向。如果关于某一事项《担保法》没有规定，《物权法》有规定，则并非“担保法与本法的规定不一致”，此时当然适用《物权法》规定，比如《担保法》没有规定动产浮动抵押，物权法规定了。反之，如果关于某一事项担保法有规定，物权法没有规定，则亦非“担保法与本法的规定不一致”，此时应适用担保法规定。关于混合共同担保人相互追偿权，《物权法》没有规定，《担保法》本身虽然也没有规定，但《担保法解释》第38条第1款规定物上担保人与保证人享有相互追偿权，所以，实践中应当适用司法解释该款规定。本案最高院再审判决适用法律正确。 （三）对焦点问题3进行法律方法检索 1. 确定是否存在法律漏洞 法律漏洞是指法律存在违反计划的不圆满性，考虑到我国司法解释也是具有普适性的规范，所以，从个案裁判的角度看，法律漏洞也包括司法解释存在漏洞。《担保法解释》第38条第1款仅规定物上担保人与保证人享有相互追偿权，未规定追偿范围，而实践中必须解决追偿范围问题，所以在该问题上，我国民法存在违反计划的不圆满性，即存在法律漏洞。 2. 检索漏洞填补方法 可否通过类推填补该法律漏洞？《担保法解释》第20条第2款规定，连带共同保证人相互追偿的范围是：向主债务人不能追偿的债务数额，按照约定比例向其他共同保证人追偿，没有约定的，各共同保证人平均分担。那么，物上担保人与保证人的相互追偿范围可否依同样的方式确定？即，在欠缺约定的情况下，各担保人平均分担？如果只存在一项抵押权和一个保证，且抵押物价值不低于主债务数额一半，则应类推连带共同保证人的追偿规则，在内部关系上，抵押人与保证人各分担一半债务数额，据此行使追偿权。如果抵押物价值低于主债务数额一半，则在内部关系上，抵押人以抵押物全部价值分担责任，剩余债务由保证人分担，据此行使追偿权。对于后一种情形，我国民法中没有可供类推的规则，但可以依事物的本质填补漏洞（卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页）：抵押物价值低于主债务数额一半的，抵押人本来就只能而且应该以抵押物全部价值承担责任，剩余债务当然应该由保证人承担责任，从数学的角度看，抵押与保证在此种情形中的基本关系就是如此，这是事物的本质。 |
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