|
辛正郁按：让成文法最大限度释放其光芒，重要前提是对现行法秩序之合理性保持确信。珍视和尊重既有实在法规范是一种品格，更是一种能力。本文中，郑杰律师着重思考依形式逻辑规则建构的抽象概念体系，并将一般法律原则构成的体系融入其中、加以外显。由此，本文可被视为法教义学意义上，对发现矛盾、解决冲突、探寻符合体系的合理解决方案的过程呈现。 在我看来，作者所代表的天同律师，是在自觉地系统整理与分析现行法律的概念体系，了解法律内部的价值体系，并在整体上把握具体规范的关系。解释优于填补，不意味着纵容和忽视，而是尽可能避免“漏洞”误识对法的安定性带来伤害。当然，从论证到结论，本文都将面对辩驳。 本文共计9764字，建议阅读时间20分钟 保证人（保证人与提供物的担保的第三人（物上担保人）的地位平等，本文虽以保证人作为讨论原型，但相关结论亦适用于物上担保人）在代偿债务后享有的权利包括两类：其一是保证人可向终局责任人即债务人追偿（《担保法》第31条），其二是保证人可向其他连带共同保证人追偿（《担保法》第12条）。在混合共同担保中，保证人与物上担保人能否相互追偿，则仍存争议。追偿权可基于约定，也可基于法定。就保证人追偿权的请求权基础，存在诸多观点，有不当得利说、无因管理说、保证人代位权说（法定债权让与说）等。[1]本文将重点讨论保证人向债务人追偿的权利基础，经法律解释得出保证人享有代位权的结论，再扩展讨论保证人向其他共同保证人或物上担保人的追偿权基础。 一、保证人代位权：《担保法》第31条之解释 就保证人向债务人追偿而言，保证人基于与债务人间的基础法律关系（如合同、无因管理、不当得利等）而享有追偿权，这是一种不同于原债权的新权利，该权利可以设定反担保，若无反担保，则为普通债权（我国法规定和学界讨论同时使用“追偿权”与“求偿权”两种表述，为免疑义，本文统一使用“求偿权”概念，专指保证人基于基础法律关系而对债务人享有的、与原债权无关的权利）；[2]但保证人代位权说认为，保证人在承担保证责任后，不仅基于基础法律关系享有对债务人的追偿权，同时可代位取得债权人的原债权及其上的利益保障，如担保、优先权或举证责任倒置等。代位权的性质是法定债权让与，保证人作为非终局责任人，其清偿行为产生“一体两面”的法效果：一是清偿人自身债务的消灭，二是债权人把对终局责任人的债权让与给清偿人，即保证人清偿仅导致债权相对消灭，债权本身并未消灭，而是转移由保证人享有并行使。[3] 如何构建保证人因承担保证责任所受损失的补偿机制，是充分发挥保证制度功能的重要课题。无疑，求偿权与代位权都是值得重视的设计安排选项。二者在性质上均为债权，主要区别在于这两种债权的保障不同，代位权能让保证人取得原债权的全部利益（尤其是担保），能够更好地保护保证人利益，代位权的目的和功能即在于确保求偿权的实现。 保证人代位权的根据是法定债权让与，多数观点因而认为，我国法没有明文规定法定债权让与，故我国法并未承认代位权。[4]有观点进而提出，我国法对此存在法律漏洞，为了更好地保护保证人，宜对相关法条进行漏洞填补，扩张解释出法定债权让与的含义。[5] 但是本文认为，得益于《担保法》第31条的宽泛文义，保证人代位权能够在解释论层面予以解决，而无须走向漏洞填补。通过法律解释可以得出我国现行法认可保证人代位权的结论，具体如下： 1. 文义解释：《担保法》第31条的文义容许代位权 《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”通说认为，法律解释与漏洞填补之间以“可能的文义”作为划分界限，第31条的文义并未排除保证人代位权，法条意在强调保证人“有权向债务人追偿”的法律效果，而非在请求权基础意义上使用“追偿”“概念”，更非反向排除“代位追偿权”，因此仅以法条未明文规定法定债权让与或者未采用“代位”表述就直接得出我国法否定保证人代位权的结论，依据不足。代位权并未超出法条“可能的文义”，可以通过法律解释加以改进，因此不构成法律漏洞意义下的“违反计划之不圆满性”，不属于法律漏洞。 值得说明的是，我国《担保法》制定于1995年，在立法技术、制度配套和理论支持等方面不可避免地存在时代局限性，这就使得我们在解释《担保法》时必须格外慎重，不可过分拘泥于法条所用文字，更不可贸然推断立法者未作规定系“有意义的沉默”进而作反面解释。相反，为了贯彻立法的规范意旨、切合社会发展的需要，有必要引入利益衡量和目的解释等其他解释因素。强调法条“可能的文义”，目的在于从严界定法律漏洞，维护法律的安定性、约束裁判者的自由裁量权，而非为解释论自缚枷锁，走向片面解读文义的另一个极端。 当然，单从文义来看，“未规定”既可以理解为“未做明确否定”，也可以被解释为“未做明确肯定”，因此文义解释并不能解决代位权问题，还需要引入其他解释方法，探究代位权的实质依据。 2. 目的解释：认可保证人代位权符合保护保证人之立法目的，亦是诚实信用原则的应有之义 《担保法》第31条虽未采纳“代位”或“法定债权让与”的表述，但该条文的规范意旨显然在于赋权或至少是申明保护保证人的利益，在文义可容纳代位权的情形下，不应将其解释为限制保证人权利的规定，否则将偏离保护保证人的立法目的。 立法目的之探求，可从以下角度考虑： 首先，全国人大常委会法工委在《担保法释义》中表明，《担保法》第31条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定。法工委释义作为立法参与者作出的权威解释，可以看出立法者并无否定保证人代位权的消极意思，反而认可保证人能够基于《担保法》第31条而代位取得债权人对债务人的债权。 其次，最高法院在“北方国际租赁有限公司与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行担保物权纠纷二审案”【案号：（2000）经终字第267号】中提出：“担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权，同时，担保人也因代为清偿而自然产生对债务人的求偿权。”最高法院的上述见解，亦是肯定保证人代位权的明证。 再次，《担保法》第31条本质上属于任意性规范，意在填补当事人的意思不备，当事人可以以约定代替法律的规定，如保证人在清偿前要求债权人将主债权及从权利转让给自己，即通过意定的债权让与实现代位目的。此时，若债权人在无损自身利益的情形下拒绝转让债权及从权利，给保证人的追偿制造障碍，明显是违背诚实信用原则的权利滥用行为，法律不应允许。从这一角度而言，承认保证人代位权不仅符合当事人可推知的意思，有利于节省交易成本、减少争议，而且是诚实信用这一帝王原则的应有之义，符合法律的规范目的。 最后，立法均有成本，立法目的的应有之义不应包括条文被闲置和浪费的容忍。[6]如果认为《担保法》第31条仅承认保证人享有新的求偿权而不认可代位权，意味着该规定仅是一个注意规定，因为保证人基于合同约定、无因管理或不当得利等请求权基础，完全可以实现向债务人追偿，不需要法律对此专门规定，否认代位权的观点将使得第31条沦为无用条款，造成立法浪费。 3. 体系解释：认可保证人代位权是消除“体系违反”的必然要求 （1）债权人的“担保保全义务”印证保证人享有代位权 《担保法》第28条、《担保法解释》第38条及《物权法》第194条第2款共同确立了债权人的“担保保全义务”。目前无争议的是，债权人放弃债务人提供的担保物权（以下简称“自物保”），保证人相应免责，除非保证人承诺仍然提供担保。 债权人之所以负有保全担保的义务，基础就在于保证人可代位取得原债权及所附担保，债权人放弃自物保将加大保证人不能受偿的风险，故法律基于诚实信用原则对债权人课以保全担保的不真正义务。但是如果不承认保证人享有代位权，那么保证人原本就不能取得主债权上的担保物权，债权人放弃自物保与保证人完全无关，法律对债权人施加“担保保全义务”将失去合理性，从而导致体系冲突。 （2）代位权可解决担保保全义务与意思自治优先的潜在冲突 有观点认为，在债务人自己提供物保的情形中，由于《物权法》第176条确立了“自物保强制优先实现”规则，“使保证人取得债权人的担保权”这一代位权制度的重要功能已经有了更直接的替代，因而无须借助代位权保护保证人利益。但是按照《物权法》第176条，只有在当事人没有约定或约定不明的情形下，债权人才应当优先实现自物保。于是问题就演变成，如果保证合同约定“无论债务人是否提供物保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任”，保证人在承担保证责任后能否取得债务人提供的物保？ 上述约定在实践中十分常见，以银行为代表的债权人往往会通过保证合同中的格式条款约定债权人享有绝对选择权，以满足《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”的规定。例如在引发广泛讨论的(2016)最高法民终40号民事判决中，债权人农业银行即在保证合同中约定“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”。[7]对于该等约定的效力，多数法院予以认可，进而判令保证人直接承担保证责任，无须以债权人先实现自物保作为前置程序。[8] 按照否认代位权的解释，保证人清偿导致主债权绝对消灭，担保物权作为从权利随同消灭，债权人不能行使担保物权，保证人只享有新的求偿权，也不能行使担保物权。换言之，允许债权人越过自物保而直接主张保证责任，在实质效果上相当于债权人放弃了自物保而保证人不能免责。但该解读结论既不符合法律的体系解释和目的解释，亦违背当事人真意。理由如下： 《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。” 《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” 对照来看，第176条“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，显然不同于第194条第2款“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”中的“承诺”。“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，是指关于人保与物保的实现顺序的约定，其目的仅在于确定债权人在人保与物保并存情形下的行权选择权（即“程序事项”），而不能扩张至债权人放弃或视为放弃物保情形下的保证人责任问题（即“实体事项”）。否则，只要当事人约定债权人有权直接要求保证人承担保证责任，那么只要债权人没有选择优先实现自物保，在结果意义上就自动视为放弃自物保，且其他担保人不能主张相应免责。《物权法》第194条第2款的适用范围将缩减至当事人就行权顺序无相反约定的情形，从而彻底沦为第176条的注意规定，这显然不符合立法本意。 《物权法》第176条的立法目的旨在引入意思自治原则，缓和《担保法》确立的“物保绝对优先”主义，明确债权实现顺序规范的任意法属性，[9]尊重和保护债权人的程序选择权和期限利益，并不存在因此损害保证人实体利益的意图。鉴于主债权是否附有担保是保证人提供保证时判断其责任风险的重要因素，且保证人承担的是代偿责任，债务人才是终局的债务承担者，因此保证人同意在债权人放弃自物保时仍然提供担保的意思必须非常明确，该意思不是关于行权顺序的约定，而必须是关于实体权利义务的约定。在合同文 本仅约定“债权人有权直接要求保证人承担保证责任”的情形下，不能认为保证人同意放弃针对债权人放弃自物保时的免责抗辩，“视为弃权”的解读也不符合债权人的真实意思。弃权的意思表示应以明示方式作出，只有债权人作出放弃物保的明确意思表示或者向登记部门申请涂销担保物权登记才能产生权利放弃的效力，或者债权人的不作为须造成担保财产的价值减少或毁损、灭失才能视为放弃物保。[10]债权人依据合同关于行权顺序的约定直接要求保证人偿还债务，既不能认为债权人放弃了自物保，更不能认为保证人放弃了免责抗辩。 可见，只有认可保证人在清偿后代位取得原债权及其担保，才能协调《物权法》第176条与第194条第2款的关系，既尊重债权人可直接要求保证人承担责任的程序选择权，同时兼顾保护保证人的实体利益，保证人虽“预先”清偿了债务，但可通过受让债权上的其他担保而填平损失，有利于鼓励保证人及时清偿。 （3）保证人与财产保险人的追偿权没有理由区别对待 《保险法》第60条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”基于财产保险与保证的相似性，可参考保险法规则阐释《担保法》第31条之涵义。无论财产保险人还是保证人，均非清偿自己之债务，而是代终局责任人为清偿，二者在制度目的、利益结构等方面并无不同。若说区别，保险人给付保险金系基于双务有偿的保险合同，而保证人承担保证责任系基于单务无偿的保证合同，基于公平观念以及促进担保“供给”之立场，《保险法》第60条实则凸显了立法者肯认代位权的一贯立场，保证人代位权应作同一解释，而不应得出立法者只认可保险人代位权却特意否定保证人代位权的结论。 4. 比较法解释：保证人利益有必要通过求偿权和代位权共同保障 引入比较法的目的并非是要以外国法律之优劣来为本国立法提供参考，而是将外国立法例作为一种解释因素，在我国现有法条的文义“射程”之内，探究其合理意思。 从比较法来看，认可保证人因清偿而代位取得原债权及从权利，乃通行做法。自古罗马法时期开始，为了保护保证人的利益，就提出债权人应将自己对主债务人所享有的诉权、债的担保以及对其他担保人所享有的权利全部转让给已经承担担保责任的保证人。[11]不仅大陆法系的德国[12]、日本[13]、我国台湾地区[14]以及《欧洲示范民法典草案》[15]均确认保证人在清偿限度内受让债权人对债务人的债权，普通法系的英国和美国亦认可保证人对求偿(reimbursement)和代位/债权让与(subrogation)的选择权。[16]我国担保法承继自大陆法系，无论从社会基础还是经济功能来看，我国都不存在否定保证人代位权的特殊国情，《担保法》第31条虽未明确规定法定债权让与，但文义亦未作出否定，在不超出文义可能范围的前提下，可以援引比较法上的通行规则来解释法条内涵、解决实际问题。 二、解释结论之例证：破产法领域已确立保证人代位权规则 为解决实际问题，破产法现有规则已明确认可保证人因清偿而享有代位权。在债务人破产的情形下，债权人在申报破产债权的同时向保证人主张保证责任，保证人若在破产程序终结前承担保证责任，可直接承继债权人在债务人破产程序中的权利和地位，具体如下： 1.《最高人民法院对关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》（[2002]民二他字第32号）规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件……人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”该规定中的“扣除”，明确了清偿全部债务的保证人能够自债务人处获偿的数额，即等于债权人在破产程序中可以分得的部分，“债权人在债务人破产程序中可以分得的部分”不仅取决于原债权的数额，更取决于原债权的性质及所附担保，可见保证人当然承继债权人在债务人破产程序中的相关权利。 相反，如果认为原债权因保证人清偿而绝对消灭，保证人仅享有新的追偿权而不享有代位权，那就意味着债权人虽然申报了债权，但其在债务人破产程序中“可以分得的部分”实际为0，而且保证人能够在债务人破产程序中的受偿金额完全有可能不同于债权人的受偿金额，“扣除”不仅将失去依据，更将丧失实际意义，显非司法解释的本意。 2.《全国法院破产审判工作会议纪要》（法[2018]53号）第31条规定：“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”该规定以“转付”代替“扣除”，保证人代为清偿后可以直接向债务人提出转付请求，转付的对象仍然是“债权人在破产程序中应得清偿部分”，可见破产法规则认可并重申了保证人享有代位权（目前已有部分案例直接在判决中明确认可“转付”[17]）。 《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条的目的在于保障债权人的保证担保利益及时实现，无须等待破产程序确定其受偿份额作为主张保证责任的前提。肯定保证人的代位权，能够强化对保证人利益的保护，进而有利于提高保证人的代偿积极性，使得债权人能够更加及时和便捷地获得清偿，同时也有利于减少程序和实体上的争议。反之，如果坚持债权因保证人清偿而绝对消灭，“转付债权人在破产程序中应得清偿部分”将全无适用余地。特别是在原债权系优先权或别除权的情形下，保证人的清偿时点将极大影响最终利益分配，产生非常荒谬的结果：如果先履行保证责任，保证人只能以普通债权补充申报；如果在破产程序终结后履行保证责任，鉴于债权人已基于原债权而得到清偿，保证人只需承担剩余不足部分。保证人无疑有动力拖延乃至逃避承担保证责任、等待破产程序终结。可见，否定代位权的解释会导致优待逃废债务的保证人、惩罚及时履约的保证人的偏颇后果，亦不符合保障债权人利益及时实现的规范意旨。 3.债权人申报债权与保证人申报追偿权的效果等同，实则暗含清偿债务的保证人取得债权人地位的逻辑。《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”《企业破产法》第51条亦作相似规定。法律之所以将债权人已申报债权作为保证人申报追偿权的替代，其背后逻辑即在于如债权人已经全额申报，则保证人在承担保证责任后，可直接承继债权人在破产程序中的地位和权利，没有必要重复申报。这一逻辑从最高法院编写的《企业改制、破产与重整案件审判指导》一书中亦可得到印证，“债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，可直接判决保证人承担保证责任，在债权人先得到实际清偿后，再把破产中申报的债权人变更为保证人。” 4.不限于保证人，破产法规则已部分承认第三人清偿具有法定债权让与效力。除认可保证人因清偿而代位取得原债权之外，司法实践也认可第三人垫款承继原债权人在破产中的清偿顺位。例如《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条即规定，“由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿”，即代偿第三人可承继职工债权的优先顺位；再如深圳华茂学校破产清算案中，法院认为“政府垫付的受教育者的费用，可以理解为政府先以同等价值购买了受教育者的债权，对于这一部分债权应在第一顺序受偿。同理，政府垫付的教职员工工资，应在第二顺位受偿。政府垫付的学校日常运作开支，则只能作为普通债权予以清偿。”[18] 可见，我国破产法规则是明确认可保证人代位权的，债务人破产作为担保法律关系的特殊场景，各方利益冲突更为直接而激烈，破产法规则对于保证人代位权的认可，能够印证担保法一般规则亦承认保证人享有代位权。 三、承认保证人代位权有利于降低交易成本、减少道德风险 在债法视角下，保证人是否享有代位权属于任意性规范，无论规则本身如何，当事人都可以基于意思自治另行约定。据此，判断是否应当承认保证人代位权的标准就在于哪一种方案能实现社会财富最大化或社会成本最小化。承认保证人代位权、承认法定债权让与，契合最大多数人的心意，有利于最小化交易成本。[19] 首先，在不允许代位取得原债权及担保的规则之下，保证人为了避免因放弃顺位抗辩而发生自动放弃免责抗辩的后果，很可能会拒绝同意“债权人可直接要求保证人承担保证责任”的约定，从而导致债权人必须先实现自物保，意思自治的空间将被大幅削减。更进一步，保证人的预期责任越大，他们提供担保的意愿就越低，甚至可能拒绝提供担保。在债务人已经以自有财产提供担保物权的情形下，拒绝将担保物权转移给清偿债务的保证人，对于债权人来说是“损人不利己”的行为，如果因此而失去原本可以获得的担保，得不偿失。 其次，实践中债权人为了激励保证人清偿债务、消解法院对于双重受偿的顾虑，往往会主动出具“如果获得保证人实际偿付债务，则将债权人的权利转让给保证人”的承诺，[20]保证人也常要求将受让原债权及担保作为清偿前提。换言之，因法律规定不明确，当事人不得不以约定替代法律，以达到保证人代位权的效果。若认可代位权，无疑有利于降低当事人另行约定的交易成本。 最后，如果保证人已同意债权人可越过自物保直接主张保证责任，债权人就会有动力“敲诈”保证人，压榨保证人向其额外支付一笔款项以换取债权人先实现物保，或者换取债权人同意转让原债权及担保物权，从而牟取高于主债权数额的不当利益；相应的，保证人也有动力“贿赂”债权人，以减轻实际承担的损失。另一方面，债务人、债务人的其他债权人也有动力“买通”债权人，串通损害保证人利益。相反，如果认可代位求偿，上述投机行为和交易成本均将不复存在，无损于债权人利益（债权人能够自由选择行权顺序），无损于债务人利益（债务人原本就应承担终局清偿责任），也无损于债务人的其他债权人利益（债务人提供的物保原本就可能因债权人行权而实现），更符合效率价值。 不仅是保证人向债务人追偿，“敲诈”和“贿赂”在共同担保中更为严重。诚如贺剑博士所指出，若不允许共同担保人相互追偿，各担保人都有动力贿赂债权人以换取其放弃要求自己承担担保责任，债权人也有动力主动敲诈不当利益，或者加价购买债权人的债权，继而以债权人的名义压榨其他担保人（按照债权全额主张担保责任）。无论何种情形，都会导致交易成本增加和效率损失。 四、《民法典》拟确立“第三人清偿”制度，有望终结争议 现已结束公开征求意见的《民法典合同编（草案二次审议稿）》第314条之一规定：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”第490条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。” 第314条在总则中确立了第三人清偿制度，有利害关系的第三人（草案表述为“对履行该债务具有合法利益的第三人”）在求偿权范围内受让债权人的债权，即债权因第三人清偿而发生法定让与。第490条系“保证合同”项下的注意规定，保证人属于最为典型的有利害关系第三人，其在承担保证责任后，代位取得债权人对债务人的权利。实际上，该规定并非是确立保证人代位权的新规则，而是对《担保法》第31条作出的澄清和明确。若在最终出台的《民法典》中得以保留，则本文所涉争论可告休矣。 五、共同担保人的内部追偿 代位权规则不仅适用于担保人向债务人追偿，同样适用于共同担保人之间的内部追偿。根据《担保法》第12条和《担保法解释》第75条，在共同保证和共同抵押领域，法律规定各担保人承担连带责任，已经承担担保责任的保证人/抵押人有权要求其他连带保证人/抵押人清偿其应当承担的份额。共同保证人、共同抵押人之间的内部追偿，其权利依据同样是代位权，即任一承担债务超过其应承担份额的担保人，代位取得超出其应承担部分的债权。 不限于共同保证和共同抵押，代位权实际上是连带债务的法定效力，法律认可连带债务人因超额清偿而代位取得债权人的权利。《民法总则》第178条规定，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。《民法典合同编（草案）》第310条第2款将追偿的请求权基础进一步明确为：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。” 目前有争议的是，在既有保证又有第三人提供物保的混合担保中，保证人与物上担保人是否成立连带债务？担保人之间能否相互追偿？ 连带债务在我国法上的定义为：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行债务的，为连带债务。”对照该定义，混合担保符合连带债务的成立要件，应当适用连带债务项下的代位权规则，允许保证人与物上担保人的相互追偿，也是保证人与物上担保人平等原则的题中之义，而且符合降低交易成本的效率价值。[21]据此，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第56条认为混合担保中的担保人不能向其他担保人追偿，并不妥当。 六、结论 虽然我国法未明文规定担保人的“代位权”或“法定债权让与”，但在法条文义“射程”范围之内，通过法律解释可以得出担保人享有代位权的结论，且该结论得到了类似制度的印证和经济分析的支持。进一步，代位权实际上是连带债务的法定效果，是超额清偿的连带债务人向其他连带债务人追偿的请求权基础。更进一步，鉴于《民法总则》第178条及《民法典合同编（草案）》第309条并没有对“责任份额”进行限缩，在文义上可以涵括由终局责任人承担全部份额的不真正连带债务（关于连带债务、不真正连带债务及多数人之债的概念，因篇幅所限，本文不详细展开）。简言之，无论是普通连带之债（共同担保），还是不真正连带之债（连带保证人与债务人），都能够以代位权作为追偿的权利基础。 注释： [1]实际上还有所谓的“法定权利说”，即不考虑债的发生原因，直接以法律明文规定作为请求权基础。但此种观点过于浅显，无法解决追偿权的范围、诉讼时效、抗辩权、对外效力（如免除、抵销、混同）等问题，最终还是要回归到权利基础本身，因此本文不单独讨论“法定权利说”。 [2]赵粹李：“破产程序中，债权人申报债权后又另行起诉保证人案件的处理路径”，来源于微信公众号“审判研究”。 [3]孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第840页；税兵：《不真正连带之债的实定法塑造》，载《清华法学》2015年第5期。 [4]刘保玉、吕文江（主编）：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第172页。 [5]参见许德峰：《破产中的连带债务》，载《法学》2016年第12期。 [6]参见辛正郁：《法律的出与入：妥当适度的法律解释方法》，载《法律适用》2015年第5期。 [7]据不完全统计，国家开发银行、中国银行、中国建设银行、民生银行、光大银行、交通银行、兴业银行等使用的格式保证合同均有类似条款。 [8]参见案例：最高法院（2018）最高法民终1063号判决，（2016）最高法民终55号判决，（2018）最高法民终573号判决，（2018）最高法民终304号判决，（2018）最高法民申6109号裁定。 [9]最高法院在（2017）最高法民终170号判决中对此有详细论述。 [10]参见（2017）最高法民终964号民事判决。 [11]参见张尧：《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期。 [12]《德国民法典》第774条规定：以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转移给保证人。 [13]《日本民法典》第501条：代位债权人之人，得行使作为债权之效力及担保而由其债权人享有之一切权利。前款权利之行使，限于代位债权人基于自己之权利而得对债务人求偿之范围内（保证人之一人对其他保证人代位债权人之情形，基于自己之权利而得对其他保证人求偿之范围内），得为之。 [14]我国台湾地区“民法典”第749条规定：保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。 [15]《欧洲示范民法典（草案）》IV.G.-2:113: (1)The security provider has a right to reimbursement form the debtor if and in so far as the security provider has performed the security obligation. In addition the security provider is subrogated to the extent indicated in the preceding sentence to the creditor’s rights against the debtor. [16]英国法和美国法均认为，保证人对债务人享有两项权利：他有权代替债权人行使债权人的权利(the guarantor’s right of subrogation)，他有权向债务人以自己的身份索取补偿(the guarantor’s rights of indemnity). [17]例如：（2014）川民初字第13号民事判决，（2018）津02民初614号民事判决，（2018）辽02执异945号民事裁定。 [18]陈泽桐等：《民办学校清算案件专题调研》，载《破产法论坛》（第2辑），法律出版社2009年版，第362页。 [19]感谢贺剑博士的指点和启发，参见贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区》，载《法学》2017年第3期。 [20]例如：（2011）民二终字第5号民事判决，（2017）内民终18号民事判决。 [21]参见高圣平：《混合共同担保之研究》，《法律科学》2008年第2期；程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权》，载《政治与法律》2014年第6期；黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期；贺剑：《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区》，载《法学》2017年第3期。 “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 |
|
|
