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天元律师事务所 曾嘉 李天天 2017年1月25日，基金业协会发布公告，两家私募基金管理人（以下简称“核查对象”）提交的私募基金管理人登记信息以及法律意见书因不符合相关法律法规和自律规则的规定，被依法注销管理人登记。两份专项核查报告均重点关注登记信息与事实不符、业务开展不合规以及法律意见书披露的信息与事实不符的情况。一些具有共同性的核查要点在实务小结之一、之二中已有详述，在此仅作简要提示；下面就专项核查报告中额外关注的核查要点进行整理。 一、登记信息、法律意见书披露信息与事实不符 1、子公司、分支机构及其他关联方 专项核查报告显示，两家核查对象均存在未完整披露分支机构、子公司及关联方的情况。因目前基金业协会对于私募基金管理人与其子公司、关联方发生关联交易、利益输送的情形格外关注，故经办律师在尽职调查时应严格按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》中的定义对子公司、分支机构及关联方进行审慎核查、避免遗漏，并进行全面披露。在法律意见书中需对分支机构、子公司、关联方的工商登记信息、是否被列入经营异常名录、是否存在严重违法违规、行政处罚、涉诉情况进行披露，并判断是否会对申请机构的正常经营产生实质性影响。 若申请机构存在关联方，则经办律师应通过审阅《审计报告》、财务报表等方式核查其与关联方之间是否存在关联交易、关联交易的合法合规性以及该等关联交易是否属于需要向投资者披露的重大关联交易事项。 2、法定代表人、实际控制人、高管人员学历学位及履历的真实性 通过两份专项核查报告可以看出，基金业协会对于高管人员从业经验的核查加严，不仅要求在法律意见书、“资管平台”及“从业人员管理平台”中详细列明学历学位及工作履历，更要求经办律师核查其真实性。对于学历学位证明，建议经办律师登录中国高等教育学生信息网（学信网）（http://www.chsi.com.cn/）对高管人员提供的学历信息及证明进行查询和复核；对于工作履历，建议经办律师与各项工作经历的证明人进行访谈（务必核查到位），确认工作经历（包括就职单位、岗位、时间、工作内容）的真实性。 3、内控/风控制度实际执行情况 基金业协会审核重点不仅在于申请机构是否建立了完善的的内控/风控制度体系，更关注内控/风控制度是否得到有效执行、实现内控目标。特别是申请机构若已发行基金产品，则经办律师需通过审阅申请机构的募集说明书、基金合同并与投资者进行访谈的方法判断申请机构在基金的立项、宣传、募集、合格投资者审查、托管等环节是否严格遵守了内控/风控制度。 4、资本金 经办律师除需注意通过入资凭证/验资报告、《审计报告》等材料核查申请机构实收资本的真实性，还需确保资金的稳固性，查验是否存在股东抽逃出资、股东借款等情形。若申请机构存在上述情形，则需先行进行披露并说明相关情况的合法合理性，分析判断申请机构目前的净资产能否覆盖其六个月以上的运营开支。 5、股权结构、控股股东以及实际控制人 核查对象均存在未真实披露股权结构、控股股东及实际控制人的情况。我们认为，真实、准确、完整的披露申请机构的股权结构（或出资结构）是判定申请机构企业类型、认定申请机构控股股东和实际控制人、判断其是否涉及外资、确定申请机构关联方范围的基础，否则将会出现一系列信息披露不真实的“连锁反应”。 在此要提示的是，（1）建议经办律师对申请机构的历次股权变动进行查询和披露（包括其他历史沿革）；（2）鉴于某些机构在法律意见书起草过程中（或之前）发生股权转让和股东变更，但未及时在基金业协会进行重大事项变更，又因工商变更信息公示存在一定的滞后性，无法查询到最新股权变动情况，故建议经办律师不能只依靠现有工商查询档案、国家企业信用信息公示系统查询结果来确定申请机构目前的股权结构，还要通过审阅公司内部决议性文件（如股东会决议、董事会决议、合伙协议、股权转让协议等）以及与公司股东、高管进行访谈的途径确定现有股权结构，以避免出现法律意见书中披露的股权结构与事实不符的情形。 在确保股权结构披露准确的基础上，经办律师应严格按照《公司法》以及《私募基金管理人登记法律意见书指引》中的定义确定控股股东、实际控制人和关联方。 6、诉讼与仲裁 核查对象在基金业协会登记的及《法律意见书》披露的最近三年的涉诉或仲裁情况均与实际情况不符。这提示经办律师在核查申请机构的涉诉及仲裁情况时不能仅走形式，要做到核查彻底，若在尽职调查中发现申请机构存在潜在的重大诉讼或纠纷，亦要如实披露并建议在登记系统中作为法律意见书的“保留意见”或“其他需要说明的情况”进行说明。 7、登记申请材料的真实、准确及完整性 发表“登记申请材料真实、准确、完整，不存在虚假性记载、误导性陈述或重大遗漏”的结论需要经办律师不仅对尽职调查中收集的和在登记系统中填报及上传的所有材料进行审慎核查与对比以确保完整、准确（如是否有机构或相关人员签章等），还需对为申请机构提供服务的律师事务所、会计师事务所等其他中介服务机构进行外部询证，并持续跟踪申请机构的业务开展、风险控制等情况。 二、实际开展业务情况 1、基金产品发行情况 申请机构若已募集、发行基金产品，专项核查报告提示律师在核查申请机构基金业务开展（基金产品发行、销售、募集、投资等环节）情况时需特别关注以下几点： (1)业绩预测/承诺保本保息 核查对象的《募集说明书》中涉及业绩预测，违反《私募投资基金信息披露管理办法》第十一条规定。这提示经办律师在尽职调查中对私募基金推介材料（包括线上平台信息）的内容进行查验，谨慎核查是否有投资业绩预测、净值披露、夸大或片面推介的内容以及是否与基金合同主要内容一致。 (2)虚假记载 核查对象的《募集说明书》对企业、团队、业绩等信息存在不真实表述。披露私募基金信息及推介材料中的相关内容应当清晰、准确。建议经办律师在尽职调查时首先对宣传推介材料中的基金基本信息、基金管理团队信息（包括诚信信息）等事实性事项与实际情况进行核对，并持续跟踪产品运行情况以判断管理人是否依照推介材料记载的投资策略、投资方向、申购与赎回安排、收益分配方式等进行基金运作。 (3)向非合格投资者推介、销售基金产品 私募投资基金具有高风险、高回报的性质，其募集对象应是具备相应风险识别和风险承担能力的投资者，故在产品募集前要对合格投资者履行审慎识别程序。上述核查对象均存在部分投资者对相关基金产品的单只私募基金投资数额低于100万元的情形。建议经办律师调查申请机构的特定对象确定程序，查阅投资人清单、认购合同、缴款凭证等材料判断其投资者是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的标准。 (4)未对投资者进行调查和风险评估程序 核查机构存在未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》在基金销售过程中采取问卷调查等方式对投资者的风险识别和承担能力进行识别。经办律师在尽职调查中应首先注意查验申请机构是否具有合格投资者审查制度并设定了审核流程；其次，在宣传产品时，是否向特定宣传对象阐明投资者的标准；最后，在产品募集过程中，是否要求投资者填写调查问卷、在风险揭示书上确认签字并出具书面承诺函，且履行了投资冷静期、回访确认程序。 (5)未履行基金备案手续 核查机构存在部分基金产品未按规定进行备案的情况。这提示经办律师首先要通过查验申请机构及投资者提供的产品相关材料详尽核查申请机构实际发行产品的数量、名称、类型、规模等基本信息，并登陆基金业协会私募基金公示平台（http://gs.amac.org.cn/amac-infodisc/res/pof/fund/index.html）查询相关基金产品是否在基金业协会履行登记备案手续以及是否已得到基金业协会的审批通过，并对比相关产品信息（如数量、运行状态等）是否与实际情况存在差异。 2、线上平台披露信息不真实 核查对象存在公司官方网站上发布虚假信息的违法违规情形，作为借鉴，律师出具意见书过程中应将基金管理人的网络信息核查范围由其官方网站适当扩大至所有网络线上平台。因互联网及各媒体终端的飞速发展，投资者获取的关于私募基金管理人的第一手资料多来源于网络线上平台。经办律师在阐述申请机构网络舆情时应特别注意核查其是否在官方网站、金融产品销售网站等线上平台借用其他机构业绩、引用个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字进行虚假、夸大宣传，欺骗投资者，或对产品进行公开宣传、变相公开募集、承诺预期收益等。 三、专项核查所采取的方法 专项核查报告不仅突出了私募基金管理人登记申请的核查要点，其所采取的核查方法对律师进行深入细致的尽职调查也具有借鉴意义，下面就专项核查的所采取的方法总结如下，以供参考： 1、营业场所及分支机构走访 此次专项核查律师对两家核查对象及其分支机构的营业场所进行了实地走访和人员访谈，这是律师了解一家机构实际经营、管理、运营情况最为直接的途径，其目的包括但不限于（1）核查企业（包括子公司、分支机构等）基本信息（如营业地址、办公条件、人员情况、组织机构设置等）是否与工商登记信息及管理人登记信息一致；（2）核查营业场所的真实性、独立性，是否具备展业条件；（3）与企业直接负责人（通常为高管）进行现场访谈，核实企业的设立目的、展业意愿是否真实、了解已开展业务情况或业务开展规划是否符合基金业协会的相关规定。 2、投资者访谈、审阅基金产品材料 两家核查对象均已开展业务并募集产品，且存在被投资者投诉的情况，故核查律师通过与部分投资者进行访谈及查验资料来核查基金成立、募集、发行过程中的违法违规行为。这提示经办律师对于已发行过产品的申请机构需注意收集投资者反馈意见、审核产品资料（如募集说明书、基金合同、托管合同等），这对于判断申请机构执行内控/风控制度的情况具有重要作用。 3、与证明人访谈及实地走访毕业院校 鉴于核查对象存在实际控制人学历造假的情况，专项核查律师采用了实地走访毕业院校并向大学工作人员核实学历真实性的方法。这提示经办律师对申请机构实际控制人、高管人员的学历以及工作经历均需在尽职调查过程中向证明人核实相关情况。到毕业院校实地走访、调档是最佳的核查方法，但当客观条件有限时，经办律师也需通过与证明人当面访谈、向毕业院校或工作单位电话询证、登录学信网（http://www.chsi.com.cn/）查询等方法验证学历学位及工作经历是否属实。 4、网络检索 核查律师利用国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）、北京市企业登记信息材料查询服务系统、“企查查”（http://www./）、“天眼查”（http://www.tianyancha.com/）及地方性企业信用信息公示平台，如深圳市市场监督管理局商事主体信用信息平台（http://www./）、北京市企业信用信息网（http://qyxy./）核查机构及其分公司、子公司、关联方等主体的信息；登录被核查机构的官方网站、百度对其机构信息及实际控制人信息进行检索；利用中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）对被核查机构的涉诉情况进行查询。这提示经办律师在对申请机构进行尽职调查时要充分并多样化的利用网络检索平台，不拘泥于常规化的网络搜索途径，并将检索到的信息进行对比、关联，进而发现潜在的问题。 四、小结 基金业协会的此次专项核查对律师从事私募基金管理人登记法律事务起到警示作用，经办律师应在勤勉尽责基础上开展尽职调查、出具法律意见，客观、谨慎地执业。 本文仅系题述事宜的一般性分析并仅代表作者个人观点，并不构成本所的正式法律意见。欢迎进一步讨论，敬请联系本所执业律师。 |
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