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内容提要：民法典的意义在于落实法规范体系的追求，由此也决定了其裁判法的属性，作为统帅民法的民总亦不例外。裁判者以民总为法源，并依体系的演绎思考来找法、用法，应为民总的正确打开方式。就此，本文立足于公权私权、平等主体、时间三根轴线的构筑，及公法私法的衔接、民法商法间的接驳，来阐述民总内在体系的储法功能。其次，就法律原则对寻找法律规范线索的提供、民总篇章结构对具体规范的锁定，来论述如何利用法律编纂技术实现民总的找法功能。最后，从请求权思维与民总体系同质性、与民总法律规范属性的匹配性等视角，谈及了如何依托民总运用请求权思维来用法。 关键词：民法总则 规范体系 法律适用 法律获取 法律储备 一、引言 二、作为裁判法的民法总则 （一）民总对平等的公正与事理的公正的追求 （二）民总的一般条款如何体现裁判法属性 三、民法总则内在体系与“储法” （一）民总内在体系的“储法” 1.民总与民法体系之关系 2.民总由垂直、水平、时间三根轴线构筑的体系结构 （二）横向上民总留出公法的“接口” 1.关于任意性规范 2.关于强制性规范 3.技术性辅助规范 （三）纵向上民总与商法的“接驳” 1.民法与商法的关系 2.民法体系中商法的妥善安置 四、民总的规范编纂技术与“找法” （一）法律原则对民总内容体系的塑造及找法线索的提供 （二）利用民总篇章结构锁定法律规范 1.各章之间按总分、先后、一般特殊顺序进行排列，以避免条文糅杂 2.章下各节的内容编排 3.各节内容的编排顺序 五、民总与请求权思维之“用法” （一）民总与请求权思维方法的匹配性 1.民总是请求权思维运行的法技术轴心 2.民总是请求权思维运行的体系因素 （二）法律规范属性安排与请求权思维的匹配性 1.完全规范 2.不完全规范 （三）民总对法律适用结果的再检验 1.对有疑惑裁判结果的正当性审查 2.对一般条款适用结果的检验 六、结语 注：本文荣获中国法学会商法学研究会2017年青年优秀论文一等奖，发表于《商事审判指导》总第44辑。 本文共计24,467字，建议阅读时间49分钟 一、引言 态度上，民法总则（以下简称民总）的法律条文是经历多重的互动、争论、筛选留下来的，裁判者应尊重有权机关所作出的决断。因为只有对国家、地区有权机关依照法律所认可的表决程序和表决规则作出决断的法律文本保持足够的敬意，才有助于推动法制秩序的形成。[1] 现状上，此次是在民事部门法制订且多年运行之后，通过抽取最一般原则放进民总，是对残缺式的私法自治“回填”一个原则法。既需整理纠结缠绕的法律，又需完成民法之系统化，[2]以增进现行民法体系之完整性与成熟度。不同于民总担负着为国家构建全新民法体系之任务的其他立法例。[3]更需指出，现代社会的复杂性，导致法律架构已从概念法学的金字塔结构发展至网络状结构，涉及了公法与私法，民法与商法多维的关系构建，相较于法德民法创制之际更具复杂性。 目的上，民总体系效率在于实现体系性和信息的方便、透明，使裁判者思考脉络清晰，搜寻使用成本降低，并把裁判歧义控制在一定范围内。[4]立法阶段是将多年累积的实务和学说加以体系化，以提高法律的理性程度，[5]这还可以说法律的生命在于经验。进入适用阶段后，民总既已揭示了体系的结构和原则，就应源于缜密的体系，强调适法的逻辑，否则体系就有冲突，演绎也会出问题，即便个案符合经验的正确，却让之后个案无以适从。在此层面上，法律的生命当然就在于逻辑了。 据以上立场，我们更应注重考察民总的体系构造、规范目的及法律编纂技术，更应注重研判民总对审判实践的影响。特别是在民总制订亦是以法律外行“看得懂”为努力方向，必然舍弃精确但抽象的立法语言与技术的背景下[6]，如何在具体案件的审理中，理解透、使用好“作为裁判规范”的民总，已成当务之急，也是笔者的关切所在。作为裁判者，立足于民总的裁判法属性所进行的评析，遵循以下三个步骤：第一步要具备储法机能，第二步要建立便于规范搜索的体系，第三步要与请求权思维匹配。在三步骤之前，首先要解答民总为什么是裁判法的妥当性问题。以下，本文按此四部分展开论述。 二、作为裁判法的民法总则 民总是民法典的开篇之作，在民法典中起统领作用，那么制订民总首先要求讲法理、讲体系，内容上是提取于以后民法典各分编的总规制，它还是裁判法吗？就此有观点提出，民总只是解决民法的基本要素，以及体系和脉络问题，[7]故不是裁判法。对此问题，可从民总的内容属性，以及民总中一般条款两个视角予以解答。 （一）民总对平等的公正与事理的公正的追求 首先，不能否认民总也要着力解决社会生活中的纷繁复杂的问题，[8]这就要求其必然也是问题导向的，除基本原则外，更多是规范社会事实的法律规则（法律规范）。此次民总系基本原则和一般法律规则的汇总即是明证，且在篇幅体例上一般法律规则占了绝对优势。 从一般的法律规范来看，通过对纠纷事实的涵摄来获取法律后果的裁判，目的是，对于应为相同评价的事务应作相同处理，属于平等的公正，[9]当然体现了民总的裁判法属性。如民总对合同法第三章合同效力、第二十一章委托合同涉及的代理内容进行了完善和补充，单独在第七章规定了代理制度，对法律行为进行了扩张和辅助。[10]因其内容完整、集中，故代理行为的法律后果以及代理权的效力，当然以此章为裁判依据。 其次，公正的构成除了平等的公正外，还有事理的公正，是指涉审查适用于纠纷事实之裁判规范的适当性，这就与民总的基本原则密切相关。该基本原则是社会共同认可的价值，内含于整个体系的“法律期待和确信立场，提纲挈领，统帅整个民法体系。作为体系之维，确定寻找请求权规范的方向，并在法律适用进展中，寻求正当的裁判结果之际，一再地进行规范目的、价值判断上的检验，且在获得基本裁判结果之后，通过基本原则来审查法伦理对该结果是否“可得同意”。[11]此意义上所有法律适用，都是以民总基本原则为大前提的，故基本原则部分亦蕴含裁判法属性。可见，民总的基本原则与一般法律规则分别对应平等和事理正义，共同发挥了裁判法的职能。 （二）民总的一般条款如何体现裁判法属性 从裁判法的视角出发，我们或许有个率真的观念，即裁判者可从法律中推导出所有的法律裁判，法典就是法律裁判的唯一渊源。从而法律对裁判者的约束是强制性，裁判者的任务是将法律规范运用到待决案件中去。[12]然而，法律的语词是透气的、含糊的、需要补充价值判断的，相较于其他部门法，民总中充斥着更多的此类法律规范，即一般条款，像第62条、第63条、第159条，乃至于第五章的绝大部分条款。此类条款系由不确定概念、规范性概念等组成，就所定法律效力的发生和范围，裁判者有裁量余地。[13]如民总第62条第二款法定代表人职务行为由法人担责后，法人可向“有过错的法定代表人追偿”中的“有过错”；又如第63条“法人以其主要办事机构所在地为住所”中的“主要办事机构”；分别属于不确定概念、规范性概念，此类概念组合成了一般条款，需要由裁判者补充法律。那么由此产生的裁判可能源于裁判者的观念而非法律规范，那么民总还是裁判法吗？ 解读裁判者自由与其受法律约束性的关系是回答此问题的切入点。不能否认，一个国家的法律秩序是以编纂的法律来规定裁判规则，事理和平等的正义是由裁判审理案件来实现的，[14]必然会为裁判者的自由判断留下地盘，对一般规范的法律适用体现得尤为明显。然而，即便是模糊的一般规范，虽然是立法者对不确定社会价值的后退，其在后退中也已构筑了条款不能超越“字面含义”解释这条防线。而作为构成一般规范的不确定概念，裁判者还要区别概念核与概念晕，前者是坚硬、明确的，不允许任意解释的。由此，在一般规范的视角上，民总还是保持着对裁判者裁判的决定性作用。 特别是，虽然裁判者对一般条款有解释和具体化之余地，但既要服从法律规范目的的统摄，又要接受基本原则这个大前提的检验，也就是民总本身所确定的体系的演绎思考路径上，已就一般条款的适用划定了范围。其与其他条款的区别仅是法律约束的强弱，并非约束的有无。 还需补充的是，关于法教义学对民总裁判属性的加强作用。因为在法律与案件裁判间，法教义学确定了法官获取法律、适用法律的基本路径。在此意义上，法教义学源于制定法，通过刻画纠纷问题的特征，缩小可能的裁判选择，确定了相关性，并提供论证模式，帮助裁判者察觉纠纷事实的不同，进而分门别类，以便坚实地处理法律。[15]且法教义学带有论证规则上的强制性，其贯彻之时，就是给裁判者带上民总这个紧箍咒之际。其作为裁判者行为方法论，必然要求被约束的裁判者受其源起的民总的拘束，此程度上，民总亦为裁判法。 三、民法总则内在体系与“储法” 作为裁判法的第一要素，它必须有丰富的法源储备。而且作为语言构造文本的法律规范，其表述模式必然是“若如何，则如何”，有时需要多个法条才能构成一个法律规范，再按照一定功能、目的，将法律规范组合成一部法律，这又决定了法律应当是体系化的。之前分散、分步的立法，在数量上已经十分庞大、复杂，应由民总作“纲举目张”式的处理，力求将人类公平正义以可靠而且可以理解的方法实现之努力，促使民事立法向体系化方向运动。[16] 对于原则、体系导向的民总来说，其普适性要求不仅适用于一个或多个事件，必须保证法律的特征要适用于众多的相同或类似事件，要达到此目的又必须进行抽象化作业。[17]由此呈现的内容抽象性，[18]本质还是法律规范层面的问题，涉及将生活事实以法言法语预先构造成法定的事实构成，以及立法者对应此构成所明确的法律后果两个方面，这又与规范类型与规范形式有关。而法律规范形式系由蕴含价值之概念组合形成，概念又由法律原则串珠成线。进而，建构体系之基础的法律原则，体现了体系价值之概念，组织了不同规范目的之法律规范，“原则－概念－规范”三位一体，在法理念统帅下，通过法律规范间逻辑的排列，内化规范间的矛盾，共同构筑了民总篇章，形成了民总的体系框架。 民总体系框架成型之后，内容解读上仍要区别为不同抽象度的下位规范、上位规范、再上位规范……，并遵循其形式逻辑之规则编制，此谓民总内在体系，[19]而民总作为法储备载体而存在，本节从论述方便起见，先就民总内在体系进行阐述，关注的重点是立法者对民法总则的体系安排以及体系结构。 （一）民总内在体系的“储法” 民法内在体系的构成要素是法律规范，法律规范虽已经历内容抽象，为避免无目的之呈现，必须通过体系安排，实现法律内容直观简洁、可操作性强的目的。而民总作为民法最上位阶，要规定更抽象的基本规则，置于民法的最顶端。内容上要以经多次提炼的“公因式”，按穿透形式覆盖民法的基本内容，并保持足够的开放性。结构上要把民法理论体系转化为法律体例框架，以其民法中的典范地位，维系民法内容的精确化，带动民法规范整体的系统化，并借助规范的法教义体系，减少恣意裁判。 1.民总与民法体系之关系 讲的极端一些，应当承认的事实是，民法上可以不存在总则，[20]我国民事立法，2011年第十一届人大第四次会议上就公开确认已基本到位。那先要回答的问题是，为什么要在民法典各编章上加盖总则这个屋顶呢？回答此问题，要回到民总是作为民法法律的纲要来启动“储法”的定性上，这涉及民总与之后民法各编的结构关系，也涉及民法典与单行民法的结构关系。 一者，民法各编以及单行民事部门法林立，对相关事物的规制，立法者要达到既全面又不重复的目的，如果不设总则，就必须运用参引的技术。像合同法第174条规定法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。这样一来参引规定必然太多。将一般的内容置于民法典设立“民法总则”，形成放在括弧之前“提取公因式”的汇总，[21]是一个较优的选择。而且各编和单行部门法背后小而全的体系，进而导致的规范之间隔阂、冲突，也可就此梳理汰删，[22]以完善更高层次上的体系。 正确的方式是把大多数的共同者留给上位规范去处理，像民总第六章民事法律行为，就是从合同、决议、单独行为等提炼而成，而舍弃权利客体之一的“物”，留待物权编去规定，即为适例。这里的公因式提取主要功能在扩大法律容量，来弥补下位规范之不足，在此意义上民总的规范内涵上要超越下位规范的总和。反向来说，如果提取的内容没有储存多余的内容容量，提取的就是多余，像专设民事权利与民事责任两章，这种点名式立法的功能何在，就值得商榷。 再者，除体系上实现提纲挈领目的之外，当前迅猛发展的新技术带动的新经济，使得一切皆有可能，在民总体系上的架构，要化繁为简，避免求全，要留有“透气孔”，以提升储存规范的容量。通过从小括号中提取公因式，到中括号，再到大括号，不断地把公因式外提，更多生活事实都可在足够抽象的公因式下进行类似思考，先归纳再演绎，保持民法的足够弹性。如民总第6条坚持了公平原则，但对原来民通第4条规定的“等价”进行了删除；第10条将习惯规定为法律渊源。都是在防止各编和单行法未及响应之前，及时得到民总对新交易样态的支撑，为司法判断提供规范指引。再如民总第第11条特别强调“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，则反向鼓励单行民法加快立法调整，领域性的推动问题解决，保留单行民法先行调整的途径。既有激励又有托底，是以开放性的立法应对新经济的发展，实现民法总则的“储法”功能。 2.民总由垂直、水平、时间三根轴线构筑的体系结构 现代民法以“权利”为核心概念，构建了权利体系，并形成了整个民法体系[23]。民法又把权利定性为一个人相对于他人的，以之可以追求和实现特定利益的决定权能。[24]而民总一边要提取下层各编的规范，另一边还要定位于基础民事权利的宣示，更重要是要突出“权利”－贯穿整个民法体系的核心概念，而权利本身内涵的正当来源“意思自治”就成为了构建民总内容框架的原点。可以说，潘德克顿式民法典期待的民总，就是要以意思自治的总原则建立起基本的框架。[25] 意思自治涉及了“公权－私权之间”“平等主体之间”垂直和水平两个面向。垂直面向，即管制面向上，体现了公权力对私权的尊重和保障，私权的行使只要跨越基本门槛，就应予以承认。主要涉及权利主体，即自然人、法人、非法人组织三章。它们是统摄权利的主体，虽说意思自治是从属于权利主体的自由、意志和理性，而民总中所谓的权利主体“人”，是切断感情统治的“人格人”。作为法律上的人，只有经由法律承认方有权利能力，对人格人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的论证，权利能力基于实定法。[26]即便自然人，民总第13条还强调“依法”才享有民事权利就是明证。另一方面，总则创设了营利、非营利、非法人组织的三分法，突破了传统的法人分类，先不提此分类依据是否具有普适性。其对于功能相近者，便于管制政策与工具统一界定上，体现的国家管制思维是显露无疑的。 还有因他人行为所引起的本人权利的代理制度，[27]被代理人让代理人为自己活动，扩大了实现自身利益的范围，这本身就需要法律承认“一人可由他人代理进行效果及于该人”的行为，还要符合法律规定的可由他人进行代理的条件。[28]前两者与公权通过资格确认来承认权利主体、行为主体身份的法人制度源出同门，代理制度也应理解为管制面向上的组成部分，相较将其作为法律行为制度的辅助，归入权利主体的制度范畴更具妥当性。故可以认为民总是从“公权－私权”的垂直管制轴线上来安排此四章与权利主体有涉的制度。 从平等主体间的水平自治关系来看，意思表示的自主形成与实现，通过法律行为进行的财产权益的使用、交换，[29]由此产生的责、权、利，都被囊括在该水平轴线之下。彰显的是：尊重民事权利主体的自主安排，包括自主管理、自担责任，只要跨越基本门槛，公权就无权干涉。开放民事权利主体间的竞争合作，基于信赖可期待的照应，在义务和责任明确厘清之后，私人之间的合作、竞争尽可能开放，实现市场参与者的自治。那么，民事法律行为、民事权利、民事责任三章构成了不受公权干涉的，“平等主体”间的水平轴线。 民总还添加了时间轴线，针对前面两根轴线上的制度都应加上时间这个刻度。基于民商合一的背景，以及社会秩序的整体考量，权利应在合理的时间内得到尊重，[30]那么时间作为法律事实就成为权利发生、变更、消灭的依据。[31]包括行使权利的合理期限、寻求诉讼救济的合理期限、合理注意的期限等，再算上物权法编将予规定的取得权利的合理期限，由除斥期间、诉讼时效、取得时效、失权期间等共同构筑了民法典的时间轴线。法律应当且能够保护的权利，是在“合理期待期间”内的权利，以此提升民事法律整体的体系运作效率。 上述以意思自治为原点展开的三条轴线，呈现了民法总则的三个面向，并贯彻到民总的篇章结构安排上。第三、四、五章的权利和法律行为的主体，再加上第七章的代理是一个重点；第五、六、八章民事权利、民事法律行为、民事责任，虽然条文不多，但仍是主轴，特别是民事法律行为一章更是民总的点睛之笔，占据整个民法的中心位置；[32]第九、十章诉讼时效、期间计算作为时间因素在民法总则中的呈现。三个维度以此构筑了我国民法的基本框架。 （二）横向上民总留出公法的“接口” 民法典很难从国家经济任务中脱身，此是我国的立法现状。民法随着民事主体和行为的大幅市场化，不断扩大其规范领域时，也会伴随着民法私法自治与管制法规的重叠。[33] 自治与管制的实质是私法与公法的关系，调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法，本来各有领域，规范原则与技术也有差异。应正视：一者现代民法坚持不以规范理念，而以实物领域为分界，导致了混合立法情况出现，但仍应遵循公法涉及公共利益应有的优先地位。[34]二者我国是在条块立法之后才制定民总，这与我国社会层面上从计划经济转到宏观经济，然后在此基础上“回填”一个更基础的市场自主规范，[35]是完全一致的。那么民总解决自制管制的选择也应坚持从意思自治来接口已有的管制规范，或者说是在民总中引致已有的单行法管制内容。[36]更具现实意义，也具妥当性。 带来的结果就是：面对跨越公私领域的混合立法趋势，民总即便作为调整平等主体的民事规范，实现私法自治之际，还要附带地承担辅助管制的职能。民总之下，对基于不同目的而并存的规范，必须作出某些调和。在调整方向上，建立自治优先的财产权和交易制度，辅之以国家监督与引导机制，立法选择上以任意性规范、强制性规范、技术性辅助规范为主要载体。 1.关于任意性规范 任意性规范是指法律制定有补充当事人之间合同约定的规定，只有在当事人没有另行约定的范围内才适用。[37]因民总是私法的原则性法规，在自由平等指导原理之下，个人财产与身份关系应当悉由平等的个人自由契约所规律，国家之管制只在保障个人自由、平等，与涉及公共利益才得到许可。[38]故民总应以任意规定为主，让民事主体得依其意思，或依其与对方之合意适用、拒绝或修正规定之内容，[39]此为常态与主流。而进一步思考，虽然任意条款可通过私法自治得以规避，而争议发生时，当事人未予明确排除任意条款时，法院或相关机构得适用任意条款。此类条款又是立法者所作当事人之间权利义务和利害关系符合多数人公平感觉之安排，此意义上，体现了立法者就特定行为的引导，也可理解为以裁判及相关公权行为为“通道”的间接管制。 比如民总第95条规定了公益法人终止，剩余财产无法按章程和决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或相近的法人。通过“间接管制”强调了公益组织应留于广义公益领域的立法理念，使得意思自治获得了更深刻的内涵。[40] 2.关于强制性规范 强制性条款是指不可通过约定予以排除或变更的规定。其表示出国家及立法者的意志，内容上这一意志指向有义务服从法律者的具体行为，为了影响具体行为，意志要求这一具体行为。[41]而作为国家对法律行为确定之界限，公法规范自然可转换为私法上的效力性规范，由此管制面向也在作为裁判规范法的民总上找到了输出端口，国家管制也变成了民法条款的“合目的性”审查。 民总作为民法基本原则之提炼，最为明显的是民总第153条第一款明定把“违反法律、行政法规的强制性规定”的规范目的作为判断法律行为依据的规定，要跨过强制性规定，这个“国家管制”的门槛，民事主体才有意思自治的自由。实质是通过转介性条款，让法官通过对法律规范目的的考察，就管制政策贯彻与私法自治保障作出权衡，逐一甄别法律行为的合法性。由此法官已被推到了管制和自治的法益衡量者的地位！成为了“开”“关”公法私法之间水龙头的管理员。 另一方面，更为主要的是从民总作为私法基本原则，主要调整的是平行主体之间的权利义务关系，对于某些领域所需由公法所作之调整，其核心之规范目的部分应通过转介性条款留给公法去处理。而且，毕竟我们是以私法自治来定位民总的，公法的优先原则也必须限制在法律明定的“转介行条款”范围内，才有适用之余地。或者说公法与私法的传统区隔，因立法上的路径依赖，为了保障民总的纯粹性与体系效率，公法管制的实现是通过“转介性条款”的接驳。至于接口技术的实施方式、实施范围，涉及公私法衔接的技术，本文不做展开，但强调公私两法权源不同，故不同于因商法在民法的基础上分殊化，[42]更不能像民商衔接上通过自由之管道来大范围的预留接口。 3.技术性辅助规范 民总还有部分技术性辅助规范，也体现了管制与自治的衔接问题，在说明性和限制性法条中表现的比较明显。说明性法条中比较典型的是民总第10条关于“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，确立了“法律－习惯”二阶位的法源体系。通过对法官裁判权的收与放，表达了立法者对管制与自治间关系的态度。既允许裁判者把多年惯行的事实、普通人确信有法的效力的，且不违背公序良俗的习惯作为法源，[43]但又舍弃了其他立法例中的“法律、习惯法也不存在时依法理”内容。[44]在第10条不通过解释得出“法律－习惯－法理”三阶法源[45]的前提下，立法者表明了不允许法官造法，防止法官擅断的态度，体现的亦是管制。进一步思考此种管制的运作方式，此系要求法官贯彻法教义学来阐述判决规则，而被贯彻之时，缩小了判决可能选择的范围，事实上约束了裁判者。 限制性法条作为另一种技术性辅助规范，亦有管制的体现。以民总第142条两款对有相对人和无相对人的意思表示，分别采取了表示主义与意思主义的规定为例，[46]此涉及对案件事实的抽象。根据意思表示类型细分解释方式，固然是立法技术的精细化，同时也表明了对裁判者约束。限制裁判者不区分意思表示类型而作任意解释，通过察觉意思表示的不同类型，将案件分门别类处理，也是缩小了可能判决选择的圈子，从事实上，以限制裁判范围来实现立法者希望达到的，“无相对人意思表示注重表意人真意；有相当人意思表示关注接受方信赖”的管制目的。 （三）纵向上民总与商法的“接驳” 在民商合一的背景下，商法作为私法的部门法而存在，并不存在自洽的体系，许多内容只能回归到私法基本法“民法典”来寻求答案。但民法典之本旨是为了得到普遍、基本的法律原则而经由“合逻辑的理性”而形成的产物，[47]而商法都是基于历史发展而非先验推理。[48]以效率为核心价值的商事交易以公平为核心价值的民事关系差异明显，简单的直接适用民事规范来实现商事规范的调整也不可取。[49] 立法者也体察上述问题，在民法总则的制定中注意了商事规则的融入。如民总第6条规定了公平原则，合理确定各方的权利义务，体现了商事交易中公平和意思自治的动态互补，再辅之以民总第151条显失公平的救济，体现了公平是有弹性的实质公平、结果公平，[50]如前所述，民总第6条规定民事活动遵循公平原则，强调“合理”确定各方权利义务，其舍弃民通第4条的“等价”的表述亦在意料之中了。即便立法者做了诸多努力，但毋庸讳言民总采取的民事权利体系在理念基础与建构方法上，还是主要从传统民事的视角，而不是从民商合一的角度来构建的，一些商法的独特品格没有得到尊重。那就必须挖掘民总中的商法元素，保障商法规则“有地安置”，这是本节文字的旨趣之一。 1.民法与商法的关系 如前所述，商法对商行为不能调整或存在争议时，要回到民法的一般规定，运用民法的法律行为、要约承诺等一般规定来解决具体问题，[51]那么，商事规则仅系民事基本规制的具体化、特殊化。民总则当然也应成为各商事规则的教义法，并以其体系化来容纳商事规制。当然，亦不能否认商行为经营属性带来的调整规制上的特殊性，如何在民总体系中安放、理解商事规制才是构建结构严密的民商合一体系的重点。 就有强调民商分立的观点指出，民法最根本的价值取向是私法自治和公平，而商法是效率，实现商事效率就要在某种程度上牺牲公平，[52]两者相悖，不能融合。而商法强调的效率已被民法中的财产法所吸收，已是不争的事实。[53]且随着市场经济的发展，效率也贯穿到民事主体、民事行为制度中，尤其是合同法、物权法，如表见代理制度、善意取得制度、外观主义原则等。另一方面，意思自治、公平与效率本身就不是对立的，个体意志的充分自治是效率实现的制度前提，而效率本身又承载着公平的价值理念，否则法律与弱肉强食的丛林规则又有什么区别呢。因此民法与商法价值取向上“形异实同”。统一的私法制度中，商法与民法确实有价值取向上的差异，但根本的取向还是意思自治和公平，效率只是私法自治和公平原则的下位规则。对应的是民商合一的立法例下，商法作为民法的特殊制度安排已然确定的现状。 2.民法体系中商法的妥善安置 公法与私法调整对象上的传统区隔，[54]决定了为保障民总体系纯净和效率，两者衔接通过“转驳条款”进行。而之前论及商法是在民法的基础上分殊化，不同于强调公私法区别的横向切割，民商两法是垂直面向上的普通特别关系。民法典是私法基本法是私法基本规制之集合，只是在商事领域有特殊性规则之际，才留给商事特别法处理，两者应是民法通过自由之管道来衔接商事单行法。 从普通特别法上理解，民法典作为私法基本法不可能容纳所有私法关系，考虑到体系庞杂的调和成本，避免立法者在利益权衡和规则选择时的焦点模糊，有些调整规制上有特殊性的商法，更宜以单行法方式处理。只要在民法典中安排“接口”，体系安排也更为合理、顺畅，此在作为最基本规则之民总尤为适合。 具体来说，在实定法体系已存在公司法、破产法、票据法、保险法、证券法等商事单行法的情况下，不必要把商事规制都放入民法典特别是民总内，只要以民法制度上安置“内部接口”，就可使的商事部门法上的规则与民法规范进行衔接。既避免民总负担过重内容，保持简洁、稳定，又实现民总对商法的统摄，为商法中疑难问题找到“回家的路”，避免司法裁判的肆意专断。[55]从安排上来说：在民事主体制度中营利法人的规定，就是公司制度具体规定的“接口”；还有第134条民事法律行为中决议的规定，就是为与商法的共同行为规则进行联结；民总第126条民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益，何尝不是对信托、票据、保险等内容的联结。[56] 更具体的例子是民总第71条“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定”的规定。这就是一种管道的设计，采取了参引性规范的形式，打通了民法与商法之间的通道。外资企业法、合伙企业法、个人独资企业法等单行法均对法人清算有所规定，但合伙企业与个人独资企业非属于法人，与本条对法人的一般规定并无关联，外资企业法第21条第一款规定“外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算”，仍太过模糊，在此情况下，公司法第183条及189条关于公司清算的规定应有可参照的余地，故民法接驳商法之管道设计，采取“没有规定的，参照适用公司法的有关规定”，即为选择。 从法律规定到具体审判，特别是商事审判中应采取的态度：在缺乏独特与明确特征的背景下，要抓住“营业”这个商事法律的连接点，把握商法调整问题在民法中的恰当位置，立足商事规范对于民法规范的例外和补充两类联系，通过司法实践把商法中的实质性问题梳理清楚，实现商事裁判的稳定性与确定性。 综合来说，要实现商法在民法体系安排的妥当性。首先要贯彻民总的价值宣示和价值整合功能，遵循民总对商法的指针与统率作用，成就民法对于商法的体系化。其次要关注商法与民法的差异性，折射到具体规则上，商事主体、商事行为都蕴含了效率的追求，具体问题处理上规则发生冲突时，要以民总规定的法律原则来整合承载不同价值取向的具体规则，由此使得民商合一更具整体性。在此意义上，民总是民法商法外部规则和内部价值体系沟通的连接点，来构建统合各商事规则，并已成为教义法发挥民商合一的整体最大的体系效益。[57] 据此，由垂直、水平、时间三根轴线构筑的民总体系结构，通过“引致”对公法的内引，利用“预留接口”对商法的外联，最终完成了民总的“储法”功能。 四、民总的规范编纂技术与“找法” 民总创设完成“储法”的基本功能后，自此之后就主要进入“找法”和“用法”阶段，而“找法”又是“用法”的前提。找法即完成“法的获取”，本节将论述范围缩小至如何从大量的法律规范中挑选出“适合于”当前纠纷解决的法律规范。 对所需规范的内容要按照抽象原则予以规则化的处理，形成事实构成要件，再经由立法者赋予事实构成与法律结果上的因果性。[58]又因为法律是要达到对某类事实类型进行规范，应就该事实类型的共同特征予以抽象后，再以一般化的规制结果进行表述，即产生规制对象的法律规范。此为“抽象－一般化”的法律规范编纂技术[59]，法律规范的彼此结合再形成法律的本像。在此基础上，裁判者对规范所调整的生活事实，只需经过准确的逻辑检验，就可加以涵摄到经由准确定义和清晰描绘的抽象概念所构建的事实构成要件上，并由此确定相应的法律后果。此为法律适用的一般情况，其中关键是要找到与纠纷事实相适应的法律规范，这就是“找法”。 落实在民总上，它既为人民民事权利的宣言，其目的是调整平等民事主体之间的法律关系，所谓法律关系又是“由法律规定的生活关系”。[60]那么要找到规制纠纷事实的法律规范，就要了解“纠纷事实”对应的“事实构成要件”，在整个民总内容体系中的位置。反过来说，我们已了解民总作为“法律秩序”来规制“生活关系”，但不可能是针对所有的生活关系，体系上将生活关系限制在现实的某些部分是必要的。[61]那么，第一个问题就是民总是遵循什么原则来进行抽象的呢？第二个问题是抽象了之后，民总又是按照什么顺序来串联编排体例的。前者是了解“抽象－一般化”编纂技术内在逻辑的钥匙，借助于此可发现所需法律规范的在民总内容体系中的大致位置；后者是掌握“抽象－一般化”的规制技术外在表现形式的重要途径，可凭此确定法律规范在民总体系安排上的具体定位。 （一）法律原则对民总内容体系的塑造及找法线索的提供 最高层的原则具有主导性法律思想的特征，其不区分构成要件与法律效果，并不能直接适用于裁判个案。[62]但它作为进一步具体化工作指标，对建构具体规则规范有指引作用，反向上自然也成为了找法指南。鉴于法律原则是民总内容体系建构上的基础，虽然原则之间有交互澄清之作用，但不同原则之间仍有不同位阶，[63]笔者在此以“私法自治”为最高位阶，排列组织民总相关内容，寻找“抽象－一般化”编纂技术的内在逻辑，为找法提供思考主线。 笔者接受王轶教授的观点，认为私法自治是民法最重要、最有代表性的原则，是处于民法核心地位的基本原则。[64]在原则和规则层面上，于该原则之下，让有管理自己事务能力者，就其私人事务利用法律行为形成其与他人之法律关系。私法自治背景下的私人关系，因事务涉及两人以上之利益者，必须经合意为之，此为契约制度，少数情况下按其他以事实行为或单方、多方法律行为、决议产生法律关系处置。同时，可能由于时间或专长的原因必须借助于他人协助，发展出代理制度。无论是纯粹意思自治，还是因意思自治产生的代理制度，又衍生出自己决定、自己负责的自己责任规则。 在制度层面上，意思自治在于通过自治来保护当事人本来享有既得利益，旨在保护静之安全，侵权行为、不当得利、时效制度，以及法不溯及既往皆有保护静之安全的目的，此外物权制度原则上也以保护静之安全为主。[65] 但市场经济为交换经济，法律上也须保护交易安全，在民总采民商合一之背景下，更有保护动之安全的立法需求。由此产生的表见代表、表见代理、善意取得、表见让与、权利外观制度等，皆牺牲静之安全来保护动之安全。动之安全的保障，亦是保护他人之合理信赖，而产生信赖之源头也是因自己之与责行为而产生信赖外观，也是自己责任的表现。可见还是要回溯至意思自治，意思自治作为民法基本原则也意在于此。 另外，考虑到社会生活中民事主体地位不平等情况客观存在，民总通过第6条所体现的公平原则，从中通过利益权衡来调整私法自治，其目的是要落实民总第4条的“平等原则”。而平等又区分为强式意义上平等与弱式意义上的平等，前者是人人平等，后者要求按照一定标准进行分类，被归入同一类别的主体之间才能得到平等。[66]现代民法与近代民法显著的不同就在于：现代民法强调的“同样情况同样对待，不同情况不同对待”的，弱式意义上的平等与现代民法民商合一的体例契合。商事领域中交易模式的与时俱进，情况不明时，立法者必然放弃宽泛平等，来实现弱式意义上的平等。如不要求经营者和消费者平等；因法人与非法人组织独立财产有无的不同，也不要求两类组织体成员责任上的平等。且都采用一般规范和不确定概念，借助置于法律原则的之下的裁判者的评价，区分类型发现具体案件中的法。[67] 可见，民总内容在私法自治原则下一字排开，裁判者循此线索，可获得适合于纠纷事实的具体规范的内容在体系上位置。另一方面，调整意思自治的平等原则，强调实质意义的平等，包括民商合一下弱式意义上平等，也使得裁判者能够按照立法者对一般条款的设立意旨，实现规范目的上的矫正正义。 （二）利用民总篇章结构锁定法律规范 依据意思自治原则，可发现对应于纠纷事实的具体规范的体系位置，但还必须依靠篇章结构安排，确定具体规范在民总上准确的位置安排。 1.各章之间按总分、先后、一般特殊顺序进行排列，以避免条文糅杂 民总就是整个民法典的抽象原则，为法律的清晰、简洁，体系严密，结构上对多个规范领域共同适用规则的提取，以避免重复，此还是“抽象－一般化”的法律编纂技术的产物。[68]另一方面，围绕特定领域，每章由相近的内容组合而成，[69]或者说是相通功能条款之聚合。各章整合成民总而作系统化排列，各章之间亦有“总－分”关系，总则中再设基本规定，将总则中的共同规范再加以提取，放在最前面作为第一章。以下各章强调各单元之间排序的合理性，配合普通－特别的规范，形成了上下位分明，排列有序的民总体系结构。 民总第一章总共12条，主要内容是立法目的（第1条）、调整对象（第2条）、基本原则（第3条至第9条）、民法法源（第10条）、适用原则（第11条、第12条），对整个民总形成统摄。这些条款是整个民总的观念核，其内涵清晰，而外延要根据各案结合具体条款予以确定。 应提及的是第2条关于民法典调整范围的规定。宣示了民法的调整范围是平等主体间的关系，对应于私法自治，国家和其他公权力主体也应以平等主体参与民事活动。既然民总规制的都是私法人，第三章第四节中的特别法人，无论是第97条关于机关法人的规定，还是99条、100条、101条关于其他特别法人的规定，它们都承担部分行政职能，[70]属于公法人。即便它参加民事活动，也应是私法人，但是否应专设一节来强调其公法人属性，深值商榷。 除第一章与其他各章“总－分”关系之外，其他各章之间按照简单的、符合社会秩序的方式来安排，[71]即遵循社会认知的“先－后”顺序，来安排权利的主体、权利的客体、权利的产生存续及消灭、权利后果、权利时间属性的排列序位。举例来说，把权利主体单元安排在前，显然不是因为该单元内容更为重要，而是主体身份是权利客体、权利变动的逻辑识别前提而已。若打破此种排序，会导致形式上的不相称，进而导致条文糅杂。 还应注意到，各章之间除按照社会认知先后排序外，还存在“一般－特殊”的关系。“总－分”与“一般－特殊”区别在于，总－分是将共性抽象后作为总体规则规制以下各部，一般－特殊是把常见的内容放置在前，其他有相同基础又有一定特殊性的内容排列在后。前者中“总”的规范力向下输送到“分章”，后者中“一般”对于“特殊”并无绝对的规范力，仅具法定情况下“准用”功能。一般－特殊通常是前一章规定社会秩序的普通情况，后一章规定同类情况中的较特殊情况，像第三章的法人与第四章非法人组织。又如第七章的代理，由他人代为民事法律行为的特殊方式，可理解为在的前第六章为一般法律行为，在后的第七章为方式上特殊的法律行为。同时，正因为一般－特殊之关系，章章之间就会有援引关系，如民总第108条出现的“非法人组织适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节（法人章的一般规定）的有关规定”的表述，即为明证。 2.章下各节的内容编排 民总每一章中“节”的编排，也尽力遵循“抽象－一般化”的编纂技术，并落实到一般至具体的内容安排上，亦有”总－分“结构的体现。如第三章法人共分四节，第一节一般规定，明确了法人定义、成立法定原则、民事权利和行为能力、法定代表人、住所、变更登记、终止原因、解散的具体情形、清算、分支机构和法人设立行为的法律后果，系对第二、三、四节营利法人、非营利法人、特别法人相关内容中共同规则的提炼，并按照“总－分”的顺序进行序位安置。同样，第六章民事法律行为中，第一节一般规定与第二、三、四节意思表示、民事法律行为效力、民事法律行为的附条件期限之间，亦是总分关系。 在“总－分”编排之外，其他各节之间也大多采取：按社会认知形成的“先－后”关系，以及逻辑上的“一般－特殊”关系。前者，以第六章民事法律行为中，第二、三节意思表示、民事法律行为效力为例，其分别作为该法律行为事实发生、法律评价，一前一后呈现的是社会认知上的先后关系。还有像第七章代理，其第一节一般规定与第二、三节委托代理、代理终止系“总－分”关系之外，第二节与第三节分别为委托代理关系的产生、终止，呈现的也是“先－后”关系。 “章”下各节的关系处理上，还有逻辑上的“一般－特殊”关系。如第六章民事法律行为中，第二、三节意思表示、法律行为效力属于普通民事法律行为，第四节附条件、期限法律行为，是对当事人对法律行为的特殊安排，两者之间产生一般与特殊关系。像第三章法人中，第二、三节营利法人、非营利法人作为较为常见、通常的民事主体，与第四节有一定社会管理职能的特别法人之间，也呈现“一般－特殊”关系。 3.各节内容的编排顺序 通常节下的法律规范没有更一般的规制可以抽象，故“总－分”情况比较少见。各节内容的编排多为“先－后”与“一般－特殊”两种情况。 首先是“先－后”的编排。第三章第二节营利法人中，其内容为此类法人设立、运行的各种程序、行为要件的要求等规定。顺序安排上，从定义出发，按照一般社会生活秩序，规定了设立事宜、章程制订、权利、执行、监督机构设置，以及营利法人、出资人、高管行为规则的内容，体现的是“先－后”的编排规则。之后的第三、第四节非营利法人、特别法人也按照此顺序进行款、项的安排。 其次是“一般－特殊”的编排。第九章从第188条规定通常情况下的诉讼时效期间长短、起算，第189条至至192条分别规定了分期债务、无或限制民事行为能力人、未成年人遭到性侵，三类特殊情况下的诉讼时效期间的起算；第194条和195条分别规定了诉讼时效中止、中断等其他两类诉讼期间计算的特殊情形。明显呈现了一般－特殊的关系。 各节内容中还经常出现“一般－例外”的编排方式，相较于“一般－特殊”，例外内容中，与一般内容无共同基础，不发生准用情况。如第八章第176条至179条规定了一般情况下民事责任的承担方式，第180条至184条规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险、保护他人民事权益等，排除民事责任的四种例外情况。再如，第九章第188规定了诉讼时效期间适用的一般情况；第189条至第192条、第194条和195条分别规定了适用诉讼期间的特殊情形；第196条规定了例外情况下，不适用诉讼时效的四类情况；前两部分是以普通诉讼期间为共通基础的，“一般－特殊”的编排方式，而前两部分与最后部分就采取了“一般－例外”的编排方式，或是或否，区隔明显。 可见，立法者在民总制订过程中，对篇章安排是遵循一定的排序方式的，在了解此方式后，结合需规范事项在民总所涉内容体系上节点，可较为准确地获得相关规范在民总篇章上的具体位置。 五、民总与请求权思维之“用法” 司法实践中，裁判者惯常运用的是请求权体系思维，即处理案件应以请求权规范基础为出发点。[72]此请求权基础思考方法与民法体系结构有密切的关系，之前论及民法体系通过“抽象－一般化”编纂技术，采由抽象到具体，一般到特殊之方式，将可能共通的事项，加以归纳作为规制，使得民法成为一个层次分明、构造严谨的法典。亦使得法律适用趋于复杂化及技术化，此基因又决定了裁判者必须采取体系思考的习惯，这又促使订法、修法中，要展示法律系统的结构性、条款的规范性。 实践层面上，法律实现过程可区分为“法律原则－法律规范－法律判决”三个层次，从法律原则为主线可了解民总内容的大致分布，从民总的篇章安排可锁定“适合”的法律规范位置所在，此两点上文已经论及。但要最终“精准适用”法律规范，又可区分为两个阶段。第一阶段要实现法的安定性，安定性要求实证性。[73]这就要结合纠纷事实与法律规范中行为模式配对，针对已基本确定的请求权规范（法律规范），分析法律规范的模式类型，审查确定精准的“适合”的请求权规范，并发现匹配的辅助性规范和反对性规范，进而得出法律适用的结论－法律判断。 第二个阶要段实现法的正义与合目的性。之前完成的实证性工作，是对法律规范的解释与逻辑推演，与个案的正义及合目的性处于紧张关系。像为了法律安定性，就有可能需要在生活的流畅过渡中划出明确的界线，这时就需要由法的正义与合目的性来修正适用结果。又由于正义与合目的性只能有相对主义的解答，那么将阶段性适用结果安放在民法体系中，检验结果内容的妥当性，保障体系上的公正，而非单个规范上的公正，应是次优的选择，此谓回溯性检验。 上述两阶段的工作都建立在民法体系的整体把握上，由此，裁判者“用法”须对民法各部门法内容及体系关联，有通盘知晓。[74]作为民法各部门法之总则的民总，为最上位之抽象规则，更应作彻底之了解。同时，即便已作了法律适用，仍有争议，或有迟疑的，还应回溯到统帅民法体系的民总中的基本原则，寻求法律正当性。[75]对此，再从民总与用法关系间的三个面向展开论述：1.民总以解决具体纠纷为基本目标，要理解民总规范性结构与请求权的匹配性；2.民总的开放性决定了要回应社会的各种要求，要利用特殊性条款，以选择、取舍方式灵活应对；3.请求权规范具体应用要落实到个案公正上，必须回溯到作为原则规范之民总，来检验法律适用结果的妥当性。 （一）民总与请求权思维方法的匹配性 德国民法学者从罗马法诉的概念中发展出请求权概念，强调在诉权之外，当事人在实体法上存在原初的权利，[76]在与抗辩权对抗中，构成诉辩关系的架构，请求权因此成为民法规范要素配备的节点。请求权思维就此占据民法思维的核心，请求权基础沉淀为民法的深层结构。由此，民法体系与请求权基础形成了“体”与“用”的关系。 1.民总是请求权思维运行的法技术轴心 请求权基础构造中应探索事实构成与法律效果，以及请求权基础规范、辅助规范与反对规范两组关系。从请求权基础规范内部构成出发，经请求权基础规范与辅助规范的协作，基础规范与反对规范的对抗，形成请求权规范群的整体运行。从法院裁判文书来看，都以确定“应适用于案件事实”的适当的请求权规范为前提，然而在此之前定然有一个寻找应适用法律规范的过程，[77]进而请求权规范群得以确立和界定。在此阶段无法按照纯粹的逻辑推演进行，出发点只能是法律效果恰是所想要的诉讼请求的那些规范的判断，[78]判断之后，该请求权规范的试错与确定的平衡点也只能是规范中事实要件与案件事实的吻合度。 又由于请求权规范是对某类社会事实的规范，要构建对整个适用范围均有效力的规则，该类事实的构成要件和规范后果须借助更一般概念的形成（如法律主体、民事法律行为等），此时就要通过民总作总括性规定，减少一般规定与特殊规定交错重叠的情况，使法律体系单纯化、透明化，缩小信息量。[79] 2.民总是请求权思维运行的体系因素 民法提供的从一般到特殊的规范体系，通过民总进行了基本规则的提取概括。在寻找具体问题的法律依据时，因为一般规则在前，特殊规定在后，要从后向前来寻找请求权规范。只有在后面无法找到特殊规定的情况下，才能适用前面的一般规定。[80]如就消费品质量担保义务请求权规范的寻找路径：消费者权益保护法→合同法第九章买卖合同、买卖合同司法解释→合同法总则关于双务合同的规定→合同法总则的一般规定→民法总则关于民事法律行为的规定。虽然民总提纲挈领的结构安排，增加了非专业人士理解的难度，但对法律从业者来说，这也是法律高度分裂状况下，为利用请求权规范解决具体问题，提供的一种很有价值的、几乎不可或缺的辅助材料。[81] 也就是说，为了使得请求权规范的获取更加容易，立法者安排了民总，通过高度抽象的法技术，纲举目张地塑造抽象程度高的法律规范，将抽象程度低的法律规范涵摄于其下，以方便用“综览”的方式发现请求权规范。同时，民总协助裁判者发现法律规定之间，以及法律规范与原则之间的意旨关联，形成统一的法律体系观念，[82]培养其从某一案件的具体事实中找出“具有法律意义”事实因素的判断力。[83]由此进入请求权规范与事实的交互参考，多阶段、逐步深入的请求权规范选择过程，将不相关的法律规范和事实不断排除，完成对请求权基础的确定化、精确化。 再具体来说，请求权思维主要依托民事法律关系澄清基础规范的事实要件与法律效果，事实要件和法律效果又多转化为民事法律行为与权利，这两者又是贯穿民法总则的核心概念。[84]那么就一个具体问题来搜索请求权之初，要从前向后查。有关规定往往分处在民法典的不同地方，一般性的规定在总则，特殊性的在分则[85]。而且有的分则本身还各有一个类似总则的内容，如合同法一至八章的总则，导致一个具体问题的法律规定要瞻前顾后，查阅许多地方。[86]而且有的分则需借助民法总则“构成事实”与“法律效果”内容来清晰请求权的基础与目标。整个民法体系多层次的“俄罗斯套娃”结构，可能造成具体法律规范的竞合，或者各规范之间的暧昧关系，在确定请求权规范后，不得不还需借助民总中权利主体、客体、内容来宏观指导、矫正请求权基础思维的运作。 总体而言，民总以其私法基本法的地位，及其与分则、单行民法的一般与特殊关系，发挥指引作用，或作为请求权思维的“体系性”因素梳理请求权竞合，确定请求权序位等。 （二）法律规范属性安排与请求权思维的匹配性 完成民总与请求权思维的匹配性论述之后，笔者下一个关注点是法律规范属性与规范的精准适用问题。本节阐述的对象还是民总的法律规范。但侧重于：在大致确定了适用于“纠纷事实”的法律规范（请求权规范）之后，如何从规范属性的视角来审查、证实其正确性。具体途径是：区分规制生活事实的完全规范（包括具体规则性规范、一般条款），以及起补充、完善构成要件或法律后果作用的不完全规范，并通过上述规范构成的民总表达体系，分析甄别已确定的请求权规范类型，精准把握请求权基础。 1.完全规范 完全规范应当具备构成要件与法律效果两个要素，[87]主要包括描述性的具体规则规范和一般条款，其中描述性的具体规则规范系就某类社会事实的规范性特质，规定具体的法律后果，[88]是整个民总体系的主干内容。如民总第65条关于“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人”的规定，指向的是法人登记与实际有差异情况下，保护善意相对人的法律后果。又如民总第67条第二款关于“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但债权人和债务人另有约定的除外”的规定。 由于社会事实的复杂性，规范又是描述社会生活形成规范对象，但采取的借用抽象的概念特征来规定宽泛的事实构成，可能导致对事实涵摄的不准确。完全条款可能还有以下几种变体，以实现规范对象的精细化确定。第一种变体，是就事实构成上，做必要的例外处理，采取“另有约定的除外”等类似表述，上面的第67条就是适例。而有些法律规范是由多个法条构成，各个法条之间产生了类似“另有规定的除外”的表述效果，像民总第118条关于表见代理对被代理人发生效力的规定，就是第117条无权代理的例外情形。第二种变体，是采取列举、例示等方式，从外延范围上将各种适用情形以及类似适用情形予以详细规定，此对策最后还会出现兜底条款。列举式的有民总第179条关于承担民事责任方式的规定，第195条关于诉讼时效中断事由的规定；例示式的有民总第199条关于某些权利存续期间不适用诉讼时效中断、中止、延长的规定。前者希望完成对此类情形的完全罗列，此类规范中出现的“等”，是同一类别中的其他情况，为“等内等”，后者是对事物不完全的例举，不同类的情形亦有使用该规范的余地，此处的“等”，应理解为“等外等”。 其次，实践生活中还存在另一种规范需要，或因生活事实的多样性，会导致采取“抽象－一般化”规制技术带来个案处理的偏差，[89]或因规制对象涉及一定程度的价值判断，或者立法之际还不能确定规制对象的构成要件。通常只采取一般条款的形式[90]，来宽泛化地确定规范对象，即立法者设定原则性、开放性的规范。此类规范产生自由裁量权，由裁判者根据当时的价值观念与案件实际利益关系进行充分衡量，以避免具体规则条款在特征抽象产生的“求全舍偏”，解决个案正义。 一般条款内涵外延的模糊性，决定了其个案正义解决上具有弹性，对此笔者更愿意理解成对裁判者的裁量授权，[91]这又不同于价值宣示型的基本原则，[92]可作为请求权规范。但需要借助类型化的思维，通过对适用范围的细分，在准确把握事实的基础上，实现包含了“合目的性的”精细化适用。[93]更需再次指出，一般条款的真正意义在于它的弹性和开放性，使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律后果。相较于列举、例示等规范，能够避免残缺不全的法律材料掌握的“暂时性”。[94]如民总第117条关于依法征收、征用，应当给予公平、合理补偿的规定，就是一般性条款，就蕴含了授权裁判者“公平、合理”确定补偿费用的权利，本身就蕴含了服从公共利益的意味。[95]第145条关于限制民事行为能力实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效的规定，其中的“纯获利益”、“相适应”就是不确定概念，“纯获利益”到底是结果上获得利润，还自始至终的纯粹获利，就是规范性概念，不能朴实简单地感觉或经验，需要关联到规范世界才能想象或理解。[96] 无论是哪一种完全规范，其规范要素的完整性，决定了其必然是导致主张方诉请目标依据的请求权规范；相当情况下，即便请求权规范要件全部符合，相对方亦可通过此类规范来阻碍请求权规范的有效性。[97]如主张方以第176条为据，要求未依法依约履行义务的相对方承担民事责任，相对方则以第180条不可抗力、第181条正当防卫、第182条紧急避险、第184条自愿施救等规定来妨碍第176条法律后果的成就，即是适例。 2.不完全规范 不完全规范并不当然具备法律后果之规范要素，多作为辅助性规范，主要发挥对具体规则条款的协助配合，使得条文简化、避免重复，[98]或使得条文准确化。虽然亦采用了“抽象－一般化”的规制技术，但它多是针对请求权规范的完全规范中的构成要件或法律后果进行补充，本身不能构成请求权规范。其又可区分为定义性规范、法律援引性规范、拟制和推定规范四类。[99] 定义性规范是对应用于其他规范中的概念或类型，将一般用语具体化，或者进一步充实其内容，大多数此类规范是对构成要件或法律效果所做的说明。[100]如民总第57条、第61条第一款分别关于法人、法定代表人的规定，是对“主体”构成要件的说明；而第179条关于民事责任的规定，系对法律效果进一步明确。目的是使得反复出现的概念在法律框架内避免重复解释，同时规范法律概念的统一适用。 法律援引性规范，是指该规范会在其内容中指示参引另一个法条，其主要包括以下两种情形。如民总第108条关于非法人组织参照适用第三章第一节法人一般规定的内容，这是属于法律基础援引，是对其他规定事实构成与法律效果全部援引。再一种是纯粹法律事实的援引，如民总第31条第三款关于“依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人住所地的居委会、村委会等担任临时监护人”的规定中，“第一款规定指定监护人”就是明确第三款指向的法律事实是什么。 传统理论中，对其他法律规范法律后果的援引，也视为法律援引性规范的类型之一，但其实质是通过前个事实构成视为后个事实构成的拟制手段，将后个事实的法律后果同样适用于前个事实，本文把此类规范做拟制规范处理。立法者明知拟处理的事实，与其拟引用的条款指向的法律事实并不相同，但通过拟制产生同一法律后果，[101]立法者的意图都为维持法律体系的一致性。如民总第18条关于以自己收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，视为完全民事行为能力人，此种表见性拟制，就体现了立法者以生活来源作为权利能力外观判断标准的一贯思路。 此类规范还源于立法者的另一种考虑，有些情况下不能肯定相类事实是否同一，不如由法律直接进行拟制。像民总第171条第二款关于无权代理情况下，相对人向被代理人催告追认的，其未作表示视为拒绝追认的规定，直接将催告后没有表示，就拟制为拒绝追认。目的是省却争议，简洁立法，学理上称之为引用性拟制。 还有一种比较特殊的拟制，虽然没有“视为”两字表述，某事实构成属于另一规范构成要件的下位事实构成，通过拟制否定该规范对此下位事实的适用，又称为隐藏的限缩，此对达到规范对象的准确性意义重大。如民总第16条前半句明确了涉及遗产继承、赠予等纯获益，胎儿应有民事权利能力，但后半句又强调“胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，就是在胎儿为死体的范围内排除了胎儿获益的可能，既保证胎儿的利益，又通过排除死胎的权利，防止继承关系的过分复杂。 推定性规范，是指立法者把某种情形强制性的假定成存在，从而适用确定存在情形的法律效果，如像民总第25条经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。其与拟制推定中的表见拟制的差异在于，其强调的是不同事实的同一化认定，关注的是事实认定层面；后者强调的是不同事实对应相同法律后果，关注的是法律适用层面。 综上，请求权规范必然是要支持主张者的请求权，一般情况下都要求具备构成要件与法律后果，“用法”之际应从完全规范中进行精准定位。同时，找到作为请求权规范或反对性规范的“完全规范”后，还要解析其构成要件和法律后果，是否需要辅助性规范来进一步解释、补充。从而再度搜寻四类不完全规范完成此填充工作，并最终完成法律适用精准作业。 （三）民总对法律适用结果的再检验 每一个判决应当从相关的请求权规范中逻辑的作出，[102]此时我们只能说该判决是规范性的，是符合法的安定性目的的。换个角度说，法律规范控制了裁判者的行为。[103]但鉴于法律规范，特别是构成法律规范的法律概念的含糊性和可渗透性，裁判者应当依据事实行为来具体化和正当化律规范。由此产生了“受法律约束（即法律规范化）”与“法律正当化”两个视角。前者属于法教义学范畴，后者属于法律论题学领域，[104]两者之间的联系在于裁判者的裁判虽取向于法律，但不单单由法律所确定，并且受束于公正和理性之尺度的决定，[105]即笔者之前已谓的法之安定性与正义合目的性的紧张关系。因个案的正义和合目的性属于法哲学范畴，本文偏向于方法论的论述，故将这里“公正和理性”尺度认知为统帅民法体系的“基本原则”。 解答此问题的实质是解决法律规范与法官判决的关系，或者可转换为法律对法官的约束性问题。此又涉及两个方面，其一，法律规范对社会可期待性，从预测裁判结果约束法官，也即法官是在个案中把法律规范具体化，要尽可能地尊重立法者的意图。[106]其二，法官在裁量授权，或适用结果有疑惑，要回溯到原则，以证明有争议的问题可从原则中推出。鉴于民总主要由第一章基本规定即基本原则，与其他各章的基本规则组成，[107]这里关注的是民总基本原则部分对有疑惑的裁判结果和裁量结果的检验。 1.对有疑惑裁判结果的正当性审查 既然已经确定了请求权规范，又经法律适用获得了裁判结果，为何还有判决“正确性”的问题，为何还要通过基本原则来再次检验？应从法典编纂角度进行阐述。 法律规范制度本身就表明，法律是在尊重程序的职权规则下制订完成的，绝大多数法律规范是将基本法律原则具体化。此时裁判证立过程中对法律规范合法化的要求，转化为法律规范“有效”的要求，制定法本身就意味着被信任为它代表了合意的法律原则，法律规范承载着法律原则，法律规范把法律原则的判决指示传递至法律判决。在一般情况下，谁依据基本原则使得判决结果合法化，谁就使得自己遭到了“没有严肃解释制定法”的怀疑。[108] 但是，法律规范适用的结果明显与社会或经济伦理公正相悖，或者通过授权规范给予裁量授权，法官需权衡利益的情况，更注重法律结果的正当性。这时法官要通过使自己与法律规范本身静止的概念和结构脱钩，[109]从“法律正当化”视角，重新回溯到基本原则，从基本法律原则是否可推出争议的裁判结果。比如，当事人在股东会决议作出多年之后，提起股东决议无效或不成立之诉，且该决议确实存在无效或不成立事由。但民总第188条基本明确了仅适用于“请求权”，[110]而第一款“请求保护民事权利”，以及第二款“权利受到损害”的表述，又表明权利受到损害是诉讼时效适用的前提，据此诉讼时效制度不适用确认之诉，那么从民总第188条来看，就应得出任何时间当事人都可提出决议无效或不成立之诉。但公司作为组织体强调对内、对外法律关系的稳定性来看，不能想象决议永远处于不确定的状态，从法律规范逻辑得出的裁判结果在“正当化”视角是存疑的。此时就应回溯到基本原则，从有争议问题的判决是否可以从原则推导出来，来判断某条具体法律规范适用的出发点是否错了。对决议无效或不成立的诉讼时效问题，从民总第7条诚信原则，从民事主体应善意行事出发，有权主张决议不成立的当事人，就应在合理期限内行使权利。如果其懈怠使得公司有理由认为当事人不再行使其权利，并且已经采取了相应措施的情形下，确认决议无效或不成立的请求，法院就不应支持。依据是民法总则第7条，及其下位第一百三十二条规定的精神。 进一步思考，我们应得出此结论，在法律规范推导出的判决结果与社会经济基本伦理公正发生冲突时，具体法律规范应当退后。[111]这里体现的不是具体化的法律规范本身错误，而是应对问题的区分需要重新确定。如果没能成功使得法律规范推导的结果与社会公正保持共通的理解，[112]那就是作为前提的问题错误，必须使提问和答案得到有序整理，并且指出什么是真正需要考虑的问题。上例中应该系未诚信行使权利情况下是否失权的问题，而不是诉讼时效制度的适用问题。而此类冲突往往需要回溯到基本原则，准确确定问题，并通过原则的直接推导，来解决争议，实现判决内容的正确性。这不是对具体法律规范的偏离，而是对原则的尊重，也是“法律正当化”视角对“法律规范化”的纠偏。 需明确，对前提问题适当性的考量，实质已进入了法律论题学的领域，[113]因篇幅所限，本文省却前提问题之寻找，直接进入以原则论证的过程。 2.对一般条款适用结果的检验 此问题主要针对一般条款，诚如上言此类条款是指法律效果的发生与否及其适用范围，赋予裁判者以裁量余地的法律规范。[114]由此，需要裁判者通过对具体案件事实寻求合时宜的评价，给予需要满足价值的这类规范以确定性。[115]裁判者在法律授权下，经过法律解释与推论，并借助评价合意愿的决定，来获取具体案件中的法。此时我们也发现一般规范的使用更多置于主观标准之下，被托付给裁判者个人见解的指引。何种意义上且用何种标准，最终带有个人专断的决定，那么怎么才能从根本上被视为“正确的”呢？至少要在基本原则面前是合理的，裁判者的评价作出之后，要认识到自己评价是认识材料的组成部分，在民法领域，只有满足民总基本原则才能实现终极、确定的认识标准。 以有争议的公司法司法解释三第16条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产请求权等股东权利作出合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”规定为例。法律明确只有公司对股东权利的“合理限制”才予以支持，这明显要求裁判者要对如何限制瑕疵出资股东的权利才是“合理的”进行评价，那么剥夺瑕疵出资股东表决权是否属于“合理限制”呢？ 裁判者或许从瑕疵出资股东没出资存在过错出发，认为应限制其表决权。但价值判断本身不足以提供其正当性支撑，相反的观点就坚持，该条列举的可排除的股东权利系股东的自益权，表决权作为共益权不能排除。这也涉及了法律条款到底采取的“例示”还是“列举”的表述方式问题。此时，一般条款的评判还是表述方式的判断都应当回到基本原则。民总第6条规定民事主体从事民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方权利义务。该公平原则虽然不是裁判规范，但系民法中既有衡平原则的抽象理念表达，应作为裁判者寻找和阐述裁判结果妥当性的大前提。[116]表决权既然属于股东就股东会决议为可决或否决之意思表示,借以形成公司意思之权利，[117]瑕疵出资股东就可能利用表决权掌握公司控制权，进而导致出资股东利益受损，故有必要限制，以符合利益风险一致原则。此实质是基于公平原则的目的性考量，将限制瑕疵出资股东的表决权作为该原则的“一般法意识”，[118]需通过一般条款结合具体案件的具体情形，进行价值评判表现了出来。当然其过程本身就是对裁判者适用一般条款妥当与否的一种检验。 六、结语 民总颁布之后，就身负裁判之责的裁判者，应将其定位为裁判规范，应关注如何正确理解、准确适用。作为民商事法官，在重视民总作为基本私法原则，维护人民基本权利重大性、基本性和必要性内容的同时，也要认真对待民总与公法的衔接、对商法的兼容问题，重视民总的体系安排，发现民总的体系效率。 本文坚持以上思路，从民法总则的内容解读出发，以请求权思维为主线。在储法方面，关注其与高位法的垂直关系、平等主体间水平关系、时间刻度的三维构造，并就管制和自治两个面向，民法与商法的合一性进行了阐述。找法方面，从民总的编纂规制技术、篇章逻辑安排两个层面，提供了获取法律的线索和途径。用法方面，强调要依托民总，从请求权思维与民总体系同质性、与民总法律规范属性的匹配性、原则的回溯检验，来精确适用法律，实现法律正当性。 民总体系完备，内涵丰富，篇幅所限，笔者仅谈及民总的储法、找法、用法，还有更多具体问题没谈及，本文仅为抛砖之作。 注释： [1]王轶教授2017年5月4日在东南大学法学院“民法总则法律技术与价值判断分析”的讲座。 [2]民总在民法典编纂完成之前以单行法方式存在，其与其他部门法处于普通法与特别法的关系，同时作为新法，又与其他部门法处于新法与旧法的关系，其间还有是从特别法中抽取一般原则放入民总，那么在规定不一致时，就会产生多重关系，如新的普通法与旧的特别法谁优先适用？立法法第94条规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。而立法机关没有裁决时，首先要审查两者的规范目的是否有差异，若有，则新法优先适用；如无，特别法优先适用。前者属于法律理念的变迁，当然新法优于旧法，后者并无调整，特别法是对一般法的调整，当然是特别法优先适用。 [3]参见［德］布洛克斯等著：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第16页－第17页。 [4]参见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页－第24页。 [5]苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第3页。 [6]朱庆育：“私法自治与民法规范”，载于《中外法学》，2012年第3期。 [7]参见［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版设2004年版，第33页－第43页。 [8]李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明，2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话。第682页－第683页。 [9]参见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第21页－第22页。 [10]参见［德］弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第899页－第900页。 [11]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第21页。 [12]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第130页。 [13]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第153页。 [14]［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第279页。 [15]参见［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第284页－第285页。 [16]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第510页。 [17]由具体事物中分离出来，将规定事物的诸要素个别化，并将此要素一般化的过程，此谓抽象化。 [18]［德］施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社20006年版，第28页。 [19]本文对内在体系的逻辑，与民法诸原则构成内在体系，并强调法律原则的理解和评价具有历史性、可变行，故具有开放性的观点，有差异。 [20]参见［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版设2004年版，第5页－第7页。 [21]［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第41页。 [22]苏永钦：“从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》：体系为纲 总分相宜”，载《中国法律评论》2017年第7期。 [23]［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版设2004年版，第34页。 [24]［德］施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社20006年版，第134页。 [25]苏永钦：“从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》”，载于《中国法律评论》2017年第7期。 [26]［德］克尼佩尔著：《法律与历史－论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第60页。 [27]［日］星野英一著：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，法律出版社2008年版，第22页。 [28]参见［德］拉伦茨著：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第814页－第815页。 [29]法律行为相较于对财产关系的针对性，对身份关系的统摄较为勉强。 [30]苏永钦：“从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》：体系为纲。总分相宜”，载《中国法律评论》2017年第7期。 [31]石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第480页。 [32]［日］山本敬三著：《民法讲义：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第63页。 [33]苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第35页。 [34]荷兰民法典第三编底14条规定“公法优先于私法”，即民事主体依民法所得权利之行使不得违背公法。 [35]苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第54页。 [36]我国的民法典是在之前已有特别民法的基础上，来回填民事规范的基本规则，来制定我们的民法典。 [37]［德］拉伦茨著：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，42页。 [38]参见［日］我妻荣著：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第2页－第3页。 [39]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第156页。 [40]韦祎：“论基金会法人财产运用中的近似原则及其适用”，载于《法商研究》2009年第3期。 [41]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第20页。 [42]苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第113页。 [43]参见黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。 [44]瑞士民法典第一条，我国台湾地区的民法第一条。 [45]陈甦主编：《民法总则评注（上册）》，法律出版社2017年版，第77页。 [46]采取了德国、日本对法律行为解释采取的两分法，参见［德］弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第377页；［日］山本敬三著：《民法讲义：总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第109页。 [47]参见［美］沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国法制出版社2005年，第146页－第150页。 [48]参见［法］居荣著：《法国商法（第一卷）》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第3页。 [49]参见苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第36页。 [50]陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第37页－第39页 [51]王利明：“民商合一体例下我国民法典总则的制订”，载于《法商眼镜》2015年第4期。 [52]参见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2006年版，第21页－22页。 [53]［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第20页－第22页。 [54]参见［德］拉伦茨著：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第3页。 [55]许中缘著：《商法的独特品质与我国民法典的编纂（上册）》，人民出版社2017年版，第166页。 [56]参见苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第82页。 [57]体系效益是从体系整合度来评判的，把商事规制外放，通过民总原则进行遥控，可避免民与商具体规范冲突造成的体系矛盾，强化民总作为总则的指针性、纯粹性，以原则－特殊构建适法体系，降低法律运行成本。 [58]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第42页。 [59]卢谌：“《德国民法典》的规制技术、语言和体系”，载《德国研究》2008年第3期。 [60]［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第50页。 [61]［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第53页。 [62]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页、第352页。 [63]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第349页、第350页。 [64]王轶：“论民法诸项原则及其关系”，载《法学研究》2013年第2期。 [65]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第598页、第611页。 [66]参见王轶著：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第39页。 [67]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第161页。 [68]参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年，第4页。 [69]民总的组成分子是一个个规范，相近的规范组合成一个单位（节），小单位再组合成大单位（章）。 [70]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2017年版，第225页－第243页。 [71]参见张民安著：《法国民法总论（上）》，清华大学出版社2017年版，第121页。 [72]王泽鉴著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第35页。 [73]［德］拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第83页。 [74]王泽鉴著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第51页。 [75]应区别判决要素与论证要素两个视角，前者要求判决结果应从法律规范逻辑作出，后者要求基于法律原则结果具有正当性。 [76]与实体法请求权相区别的是民事诉讼法意义上的请求权（诉权），诉权并非权利，而是一个诉讼法概念。 [77]［德］齐佩利乌施著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第126页。 [78]［德］梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页。 [79]参见［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版社2004年版，第132页。 [80]［德］梅迪库斯著：《民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第34页。 [81]参见［德］梅迪库斯著：《民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第35页。 [82]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第132页－第140页。 [83]［德］齐佩利乌施著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。 [84]王泽鉴著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第51页。 [85]姑且先将现有的合同法、侵权法、物权法视为民法典分则，以便于论述，当然侵权责任法到底如何定位，其体现出的过错责任向客观结果责任转移的轨迹，过多地考虑了公共政策的因素，是否要把涉及公利益部分放入民法典，还是以单行法特别规定，深值考虑。 [86]参见［德］梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第34页。 [87]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第159页。 [88]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页、第133页。 [89]抽象－一般化技术产生的具体规则规范虽然能够保障法律的确定性，却一定程度上，是以丧失对生活事实多样性的区分和个案正义为代价的。 [90]参见［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第132页－第154页。 [91]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第176页。 [92]民总第一章基本规定了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则。 [93]参见［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第148页。 [94]参见［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第153页。 [95]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年，第361页－第363页。 [96]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第135页。 [97]［德］梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫做译，法律出版社2012年版，第18页。 [98]参见［德］梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫做译，法律出版社2012年版，第11页。 [99]［德］魏德士著：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2013年版，第62页-第64页。 [100]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。 [101]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第194页－第196页。 [102]可以视为对法律规则的精确传递。 [103]［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第519页。 [104]参见［德］菲韦格著：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第1页－第38页。 [105]［德］诺伊曼著：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第7页。 [106]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第233页。 [107]李建国：关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明，2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话。 [108]［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第277页。 [109]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第233页。 [110]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解（下册）》，中国法制出版社2017年版，第876页－第883页。 [111]［德］诺伊曼著：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第14页。 [112]即拉德布鲁赫教授提出的法律的二律背反。 [113]参见［德］菲韦格著：《论题学与法学》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第33页 [114]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第153页。 [115]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第158页。 [116]陈甦主编：《民法总则评注（上册）》，法律出版社2017年版，第39页－第41页。 [117]王文宇、林国全著:《商事法》,中国人民大学出版社2007年版，第76页。 [118]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第293页。 “民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。 |
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