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来源：四惠知产 人们到了一个新地方，难免会迷路。在一个新领域中学习，难免会将一些概念混淆。即使是专利界的专业人士，在处理新类型事物时，也难免会产生一些误读、误解和误会。笔者在办案或与同行交流时，经常会在一些专利法观点上发生争议。真相大白或时过境迁之后发现，很多来源于理论和实践上的误区，是导致争议的根源。笔者在本文中归纳、介绍本人曾经亲身经历的五个“专利误区”。 一、知识产权能被他人偷走吗？[i]
智力成果和知识产权是两个不同的概念，比如：解决特定技术问题的技术方案是智力成果，只有经过专利申请且在获得授权后才享有专利权，即享有特定的知识产权；具有独创性的作品是智力成果，作者在创作完成后对作品享有著作权，著作权和作品本身是两回事。即使在作品的载体所有权转让后（例如美术作品出售后），著作权中的署名权等著作权，也不会随同作品一起转让。
涉及需要登记和公示的知识产权（例如专利和商标）时，其智力成果与对应的知识产权之间的关系，好比房子与房产证的关系：房子具有安全性、适用性和耐久性，可以满足人的使用需求；房产证是房子的所有权的“权利凭证”，它能证明房子的归属、合法性和权利负担，权利凭证不能满足人们的居住需求；违法建设的房子一般不能获得房产证，违法建筑也不能得到法律的充分保护。
经过登记和公示的权利显然不能被他们秘密地偷走。知识产权人常说的“偷”、“窃取”，主要是指侵害他人商业秘密。商业秘密的本质是有价值的保密信息，其特点是在竞争对手获悉后会损害商业秘密权人的利益。以违法手段获取商业秘密载体进而获悉商业秘密与将合法获悉的商业秘密违法传播出去的行为，本质上是秘密获取他人具有使用功能的智力成果，而不是窃取他人具有排他功能的知识产权。
“智力成果可能被偷，但是知识产权是偷不走的。下次美方要是再指责他人偷窃美国知识产权，同仁们应当发声据理力争。”[ii]
二、专利侵权可以委托司法鉴定吗？
专利侵权的司法判定，通常分为三个步骤：1.判断被控侵权产品的技术方案是否落入了专利权利要求保护范围内（侵害方法专利另议）；2.判断行为人是否为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口被控侵权产品；3.行为人是否主张抗辩权及该等抗辩权是否成立。
在这三个步骤中，涉案专利的权利要求保护范围是什么，不能委托司法鉴定（下文详述）；被控侵权产品包含的技术方案是什么、该技术方案由什么技术特征组成、其技术特征和技术方案与专利要求保护的技术方案及其特征是否相同，可以进行司法鉴定。
然而，判断被控侵权行为人是否具有生产经营目的，显然不能借助司法鉴定。只有涉及复杂技术的事实问题才可以委托司法鉴定机构做出鉴定结论。 三、地方法院的生效判决和裁定在全国范围内有效吗？[iii]
“不但结案生效后的司法判决和裁定在全国范围内有效[iv]，而且即使未结诉讼中的财产保全裁定、行为保全等裁定（临时禁令），一旦生效也在全国范围内生效。为避免专利侵权造成不可挽回的损害，人民法院一旦裁定‘停止销售’，被告不但在案件审理法院辖区内应当停止销售，而且在全国范围内应当停止销售（其他任何分销商是否也应当停止销售？另议）。法院行为保全裁定生效后，当相对人拒绝执行禁令时，全国各地的专利行政执法部门也可依当事人申请或依职权查处相对人拒绝执行人民法院生效裁定的行为。”
四、“权利要求保护的范围”是事实问题吗？
事实问题和法律问题，在英美法国家是非常重要的法律概念，但其在我国目前尚未受到特别重视。在英美法国家，事实问题通常在Trial Court庭审中、在陪审员听审的情况下解决，上诉法院一般只审理法律问题（极特殊的情况下也要全案审理，例如涉及专利创造性的问题）。简言之，事实问题由陪审团负责判断；法律问题由法官负责判断。
在美国“马克曼”案件做出判决以前，美国司法界对“权利要求保护范围的解释”到底是事实问题或是法律问题也有争论，在“马克曼”案件判决书中确立了“权利要求保护范围的解释是法律问题”的原则。美国联邦法院和ITC审理涉及专利侵权的案件时，有时要组织专门的听证会，专门对涉案专利的权利要求进行解释和辩论，藉此确定涉案专利权利要求的保护范围。在我国的司法实践中，还没有特别明晰的规则，对“权利要求保护范围”是事实问题或是法律问题做出明确界定。但可以肯定的是，原告不举证、不解释权利要求保护范围，不会必然承担举证不能的不利后果，更不必然导致败诉；法官有义务理解、解释专利授权文本中的权利要求保护范围。
笔者认为：权利要求保护范围的解释，不单纯涉及针对技术问题的判断，还涉及法律判断，因此法院不应当委托司法鉴定机构针对权利要求保护范围进行鉴定。
五、“等同原则”可以用来判断相同发明吗？
专利侵权判定，通常适用“全面覆盖原则”，即专利要求保护的技术方案中的技术特征，全部都能在被控侵权产品中找到。全面覆盖原则包含两个下位概念，即“相同原则”和“等同原则”。等同原则的内涵是：在侵权行为发生之日，被控侵权技术方案属于以基本相同的技术手段、解决基本相同的技术问题、达到基本相同的技术效果，本领域技术人员在知晓专利技术方案之后无须创造性劳动就能想到的技术方案。在这种情况下，应当判定被控侵权产品落入了涉案权利要求的保护范围。适用等同原则时须先确认一个关键时点，即“侵权行为发生日”，这个侵权时点可以距离专利申请日比较久远，例如距离专利申请日已满18年。由此可见，“等同原则”是在专利侵权判定时专用的裁判方法。
专利法第9条规定，针对同一个发明只能授予同一个专利。判断发明是否相同时，应以在后申请的申请日为基点。如果在后申请与申请日前的已授权专利相同，则应判定为“相同发明”。 笔者认为，在先后两个专利申请日不同时，判断是否属于相同发明的方法与判断新颖性的方法相同。
判断是否构成“等同”时以侵权行为发生日为基点，判断是否构成相同发明以在后申请日为基点，适用这两种不同原则的原理和结果显然不同。所以不能适用判断专利侵权的“等同原则”来判断相同发明。
六、结论
1.知识产权不能被偷窃，智力成果可能被偷窃。
[i]原中国科协党组副书记、副主席张勤先生在《2019强国知识产权论坛新年分享会》主旨演讲中提出本问题并进行了系统的阐述。本文重述了张先生的问题，借鉴了张先生的结论，但重新组织了论据。 [ii]同上。 [iii]原北京知识产权法院院长宿迟先生在《2019强国知识产权论坛新年分享会》主旨演讲中提出本问题并进行了系统的阐述。本文引用了宿迟先生演讲的部分内容，有删节。 [iv]中华人民共和国法院在港、澳、台地区的效力依中华人民共和国法律确定。 [v]同上。 |
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